REFORMA JUDICIAL EN BOLIVIA

Jorge José Valda Daza

 

 

 

 

 

 

 

 

 

DOCTRINA, JURISPRUDENCIA Y MODELOS INTERNACIONALES PARA LA REFORMA JUDICIAL EN BOLIVIA

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

La Paz, Bolivia

2016

 

 

DOCTRINA, JURISPRUDENCIA Y MODELOS INTERNACIONALES PARA LA REFORMA JUDICIAL EN BOLIVIA

 

Índice

 

1. Falta de independencia del Poder Judicial

 

El Juez Natural

 

la separación de poderes

 

Criterios de la CIDH

 

Desafíos para una verdadera independencia del poder judicial

 

El caso de los Estados Unidos

 

En el ámbito de la justicia internacional

 

El modelo de González Amuchastegui

 

 

2. Forma de elección de las autoridades judiciales

 

El sistema actual de selección y elección de magistrados

 

Selección, nombramiento y promoción de magistrados en el Perú.

 

El caso de los jueces federales de los Estados Unidos

 

Otros referentes internacionales que emplean la doble vía de la elección

 

Procesos internacionales destacados en la elección de miembros del poder judicial

 

Lecciones internacionales

 

3. Reemplazar la justicia comunitaria por la justicia restaurativa

 

Perspectiva Histórica de la justicia comunitaria en Bolivia

 

Actualidad de la justicia comunitaria en Bolivia

 

El caso de México, la justicia indígena y las autodefensas.

 

Justicia de Paz en Venezuela

 

La justicia restaurativa y la mediación en España

 

Métodos de la justicia restaurativa

 

A manera de conclusiones

 

4. Respuesta frente a la retardación de justicia

 

La retardación de justicia en Bolivia

 

La retardación de justicia en América Latina

 

Nuestra legislación punitiva frente a la retardación de justicia

 

Propuestas frente a la retardación de justicia

 

A modo de conclusiones

 

 

5. La digitalización y tecnologización de la justicia

 

 

La experiencia de España (LexNET)

 

En cuanto a la modernización de la justicia en el ámbito Interamericano

 

La modernización de la justicia, un desafío permanente e integral

 

El proyecto de la modernización de la justicia en Ecuador

 

A modo de conclusiones

 

6. Capacitación permanente y exámenes de competencia a las autoridades judiciales

 

A modo de introducción

 

Capacitación de los Jueces en Argentina

 

La carrera judicial y la formación permanente en el Perú (relación de los jueces con la comunidad)

 

El deber de capacitación en chile

 

Capacitación Judicial en los Estados Unidos

 

Consejo Consultivo de Jueces Europeos sobre la formación inicial y continuada de los jueces a los niveles nacional y Europeo

 

A modo de conclusiones

 

 

7. Redefinir los fines y usos de la sanción penal (penas y medidas de seguridad)

 

Las teorías de la pena

 

Las penas en el Código Penal Boliviano, análisis en doctrina y jurisprudencia.

 

Las medidas alternativas a la pena de prisión en el ámbito del derecho Europeo

 

A modo de conclusiones y recomendaciones

 

8. Una justicia económicamente autosustentable e independiente

 

Introducción

 

La dependencia económica del poder judicial en España

 

La independencia económica del Poder Judicial en Costa Rica

 

La autarquía del Poder Judicial en Paraguay

 

Autonomia presupuestal del Poder Judicial de Mexico

 

A modo de conclusiones

 

9. Un nuevo paradigma de Justicia Constitucional

 

Introducción

 

El Control de la Constitucionalidad en Bolivia.

 

Control difuso y control concentrado de la constitucionalidad

 

El Modelo Norteamericano

 

El modelo institucional europeo de Justicia Constitucional

 

Conclusiones y recomendaciones

 

10. Consideraciones necesarias a ser consideradas en una refundación de la Justicia en Bolivia.

 

La seguridad ciudadana

 

Una nueva lógica de las medidas cautelares en nuestro ordenamiento jurídico

 

Respeto de los derechos humanos

 

Lucha contra la corrupción

 

Exigencia en la formación de juristas

 

Régimen disciplinario del sistema judicial

 

Nueva concepción de la protección de la sociedad por parte de la Justicia.

 

 

 

 

1. Falta de independencia del Poder Judicial

 

• El Juez Natural

 

Cuando hablamos que derechos fundamentales inherentes al administración de la justicia debemos referirnos necesariamente a la juez natural, el mismo que ha sido reconocido en múltiples  instrumentos internacionales de protección a los derechos humanos concebido como parte el debido proceso.  Hablar del juez natural es hablar de los elementos que lo componen, cabe decir  la independencia, la imparcialidad y la competencia.  Un juez es independiente cuando obedece únicamente los preceptos de la ley y no recae sobre él influencia de ningún tipo[1].  Probablemente esta característica es la más importante de una autoridad jurisdiccional, ya que cualquier persona que deba decidir acerca de una controversia y su decisión está limitada a favorecer a uno de los contendientes sin importarle el grado de razonabilidad de esa determinación  naturalmente trascenderá el injusto.  Una de las fallas más claras y notorias de la justicia boliviana actualmente esa falta de independencia de las autoridades que detenta la potestad jurisdiccional, esta ausencia ha sido denunciada en múltiples foros y conferencias no sólo nivel nacional sino a nivel internacional, ello debido a que  no se ha logrado comprender a cabalidad que le juez obedece única y exclusivamente a la ley  y no a intereses sectarios políticos o partidarios.

 

• la separación de poderes

 

La  independencia  del  Poder  Judicial,  como  consecuencia  de  la  separación de  poderes  en  un  sistema  democrático,  y  la  independencia  de  los  jueces,  como  un derecho  de  éstos  en  el  ejercicio  de  sus  funciones,  y  de  los  ciudadanos  en  relación  con el  acceso  a  la  justicia  y  a  las  garantías  judiciales,  ha  sido  materia  reiteradamente tratada  y  decidida  por  la  Corte Interamericana de Derechos Humanos,  tanto  en  sus  opiniones  consultivas  como  en  sus sentencias[2].

Las  opiniones  consultivas  y  las  sentencias  de  la  Corte  al  respecto  han  estado  generalmente  fundadas  en  los  artículos  8.1  y  25,  en  relación  con  los  artículos  1.1  y 2  de  la  Convención. El articulo 8.1 dispone:

“Toda  persona  tiene  derecho  a  ser  oída,  con  las  debidas  garantías  y  dentro  de un  plazo  razonable,  por  un  juez  competente,  independiente  e  imparcial,  establecido con  anterioridad,  en  la  sustanciación  de  cualquier  acusación  penal  formulada  contra  ella  o  para  la  determinación  de  sus  derechos  y  obligaciones  de  orden  civil, laboral,  fiscal  o  de  cualquier  otro  carácter”.

El  transcrito  artículo  8,  que  se  refiere  a  las  garantías  judiciales,  consagra  los lineamientos  del  debido  proceso,  o  derecho  de  defensa  procesal.  Para  que  exista

debido proceso legal, ha dicho la Corte, es preciso que un justiciable pueda hacer valer

sus  derechos  y  defender  sus  intereses  en  forma  efectiva  y  en  condiciones  de  igualdad procesal  con  otros  justiciables.

La  falta  de  independencia  judicial,  que  conlleva  necesariamente  la  falta  de  imparcialidad,  y,  por  ende,  la  violación  del  artículo  8  de  la  Convención,  constituye  una evidente  carencia  de  igualdad  para  uno  de  los  litigantes[3].

Nos queda claro entonces que la falta de independencia del poder judicial es una violación a los Derechos Humanos, y ante la ausencia de independencia, naturalmente no puede concebirse una justicia que obre con igualdad de oportunidades para los litigantes.

 

• Criterios de la CIDH

 

El voto concurrente del juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el  caso  Corte Suprema De Justicia (Quintana Coello y otros) vs. Ecuador, de 23 de agosto de 2013 rescata las líneas más importantes de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre independencia judicial señalando distintas concepciones de la independencia judicial: institucional y personal señalando[4]:

 

Existen distintas concepciones de la independencia judicial que se han desarrollado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia de la Corte IDH, entre las que en este caso es importante recalcar sus vertientes relativas a su enfoque institucional y personal.

Según Linares “podemos distinguir analíticamente dos dimensiones de la independencia judicial: una negativa y otra positiva. La primera consiste en la habilidad de evitar distintas fuentes de coerción y lealtades, mientras que la segunda consiste en la aplicación del derecho —y todas sus fuentes— en la resolución de un caso concreto” . Por su parte, Chaires distingue entre independencia objetiva-institucional y subjetiva-funcional. La primera se identifica con la ausencia de presiones externas respecto a dicho poder . La segunda con los mecanismos encaminados a que la actuación del juez sea, en lo más posible, apegada a derecho .

La independencia judicial también se ha concebido a partir de su distinción como valor o como garantía. En cuanto a la independencia judicial como valor, su significado coincide con lo que se denomina “independencia funcional” (también conocida como “sustantiva” o “decisional”). Esta concepción de la independencia judicial se traduce en la regla básica del ordenamiento según la cual el juez, en ejercicio de la función jurisdiccional, debe estar sometido únicamente a la legalidad, es decir, al vigente sistema de fuentes del derecho. Por otro lado, la independencia judicial como garantía, es un conjunto de mecanismos jurídicos tendentes a la salvaguarda y realización del valor mencionado, el cual es protegido mediante otros principios tales como la mencionada división de poderes, el juez natural, la imparcialidad, la exclusividad, etcétera .

Dentro de la concepción de la independencia judicial como garantía, pueden también distinguirse varias facetas. La primera de ellas es la llamada “independencia personal” que es la que protege a cada juez en lo individual y que consiste en el conjunto de características de su estatus constitucional, que lo ponen al reparo de eventuales presiones de los órganos estatales de naturaleza política —especialmente el Parlamento y el Poder Ejecutivo—. Por otro lado, en tiempos más recientes, se identifica una independencia judicial de garantía en sus vertientes “colectiva” e “interna”. La independencia judicial colectiva tiende a proteger a la judicatura en su conjunto frente al resto de los poderes del Estado, mientras que la interna ampara al juez personalmente considerado incluso frente al resto de la estructura judicial .

En lo que respecta a la jurisprudencia de la Corte IDH —como se puede apreciar en el acápite anterior—, en ella puede verse desarrollada tanto la independencia del Poder Judicial como expresión del principio de separación de poderes en un sistema democrático, cuanto la independencia de los jueces como derecho de éstos en el ejercicio de sus funciones e inclusive como derecho de los ciudadanos de acceso a la justicia y a las garantías judiciales.

Así, como se desarrolló en el apartado anterior, la Corte IDH ha establecido que uno de los objetivos principales que tiene la separación de los poderes públicos es la garantía de la independencia de los jueces . Dicho ejercicio autónomo debe ser garantizado por el Estado tanto en su faceta institucional, esto es, en relación con el Poder Judicial como sistema, como también en conexión con su vertiente individual, es decir, con relación a la persona del juez específico. El objetivo de la protección radica en evitar que el sistema judicial en general y sus integrantes en particular se vean sometidos a posibles restricciones indebidas en el ejercicio de su función por parte de órganos ajenos al Poder Judicial o incluso por parte de aquellos magistrados que ejercen funciones de revisión o apelación . El objetivo del principio de separación de poderes se cumple de dos maneras, correspondientes a las dos facetas apuntadas: la institucional y la individual. Cuando el Estado se halla obligado a proteger al Poder Judicial como sistema, se tiende a garantizar su independencia externa. Cuando se encuentra obligado a brindar protección a la persona del juez específico, se tiende a garantizar su independencia interna.

Asimismo, la Corte IDH también ha sostenido que al reconocer el artículo 8.1 de la Convención que “[t]oda persona tiene derecho a ser oída […] por un juez o tribunal […] independiente”, los términos en que está redactado este artículo indican que el sujeto del derecho es el justiciable, la persona situada frente al juez que resolverá la causa que se le ha sometido. De ese derecho surgen las dos obligaciones referidas en su oportunidad al estudiar la jurisprudencia de la Corte IDH: la primera del juez y la segunda del Estado .

Ahora bien, la Corte IDH también ha determinado que de las mencionadas obligaciones del Estado surgen, a su vez, derechos para los jueces o para los demás ciudadanos. Por ejemplo, la garantía de un adecuado proceso de nombramiento de jueces involucra necesariamente el derecho de la ciudadanía a acceder a cargos públicos en condiciones de igualdad; la garantía de no estar sujeto a libre remoción conlleva a que los procesos disciplinarios y sancionatorios de jueces deben necesariamente respetar las garantías del debido proceso y debe ofrecerse a los perjudicados un recurso efectivo; la garantía de inamovilidad debe traducirse en un adecuado régimen laboral del juez, en el cual los traslados, ascensos y demás condiciones sean suficientemente controladas y respetadas, entre otros .

 

• Desafíos para una verdadera independencia del poder judicial

 

Respecto a la faceta institucional de la independencia judicial en relación al valor de la Democracia la Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló en múltiples sentencias que el remover libremente a los jueces podría constituir sin duda un acto de injerencia en el Poder Judicial si no se respeta los procesos administrativos o disciplinarios que les impongan sanciones. La intervención de las autoridades políticas en este tipo de casos sin duda genera una gran susceptibilidad a momento de que un juez pueda dictar una resolución imparcial y actuar con objetividad si no tiene la seguridad de que su accionar no será objeto de futuras represalias por parte del poder público. 

Tal y como señala el profesor Pedro Schwartz en su ensayo “En busca de Montesquieu”, desapegándonos de la política intervencionista afirmaba: “existen en la sociedad moderna tendencias espontáneas que la empujan hacia mayores grados de libertad. Ahora es el momento, pues, de intentar una reconstrucción del constitucionalismo liberal, cuyas bases echaron Montesquieu, Locke, Madison, Tocqueville y los demás grandes filósofos de la división de poderes“. Ello no significa retornar al liberalismo políticamente entendido, por el contrario, representa la necesidad de enaltecer las libertades individuales protegiendo a las colectivas y respetando los derechos y las garantías, entre ellos, a tener una justicia independiente.

No resulta ser una tarea fácil o un simple entendimiento el garantizar la independencia de poderes, pero es lógico que no bastara ni con vanas promesas ni pomposos juramentos de no intervención o meras prohibiciones de injerencia para materializar la independencia de poderes. Para ello se hace necesario contar con un instrumento legislativo claro que establezca los siguientes parámetros:

1. Una norma jurídico penal clara y taxativa que sancione severamente (prohibiendo naturalmente) cualquier tipo de injerencia por parte del Poder Ejecutivo y/o Legislativo en el Poder Judicial.
2. Establecer limites de participación (en calidad de parte, víctima, coadyuvante, querellante o de cualquier índole) a las instituciones públicas o del Estado, ello para evitar que su presencia o participación no sea un mecanismo de presión psicológica en las autoridades jurisdiccionales.

• Determinar los mecanismos jurídicos sancionatorios y/o disciplinarios por los cuales se puede cesar o hacer dimitir a una autoridad jurisdiccional.

1. Crear un organismo de control y protección de autoridades judiciales donde se pueda acudir en caso de ser objeto de presiones indebidas para fallar de un modo u otro en determinados casos en los que pueda tener algún tipo de interés el Estado e influir en las autoridades.
2. La ley del Órgano Judicial así como la Constitución Política del Estado debe garantizar que en la elección de las máximas autoridades no influirán otros poderes, sólo coadyuvarán que la elección sea en función a la capacidad, los méritos y experiencia de los postulantes y no la sumisión a un partido político o sector de poder.

El actual marco constitucional impide la autonomía del poder judicial y es, por tanto, incapaz de garantizar la separación de poderes y la igualdad de todas las personas ante la ley.

Tal como Loewenstein señaló: “La independencia de los jueces en el ejercicio de las funciones que le hayan sido asignadas y su libertad frente a todo tipo de poder, constituye la piedra final en el edificio del Estado democrático constitucional de Derecho”.

La necesidad de independencia del Poder Judicial no es un asunto nuevo pero es un problema que se ha incrementado en los últimos años y cada día se hace más latente, puesto que la ausencia y el alejamiento de la independencia no acerca a la sociedades al absolutismo. Una justicia dotada de independencia, la hace ciertamente imparcial, y de esta manera, es que se logra recuperar la confianza de la ciudadanía en esta mellada institución.

La Constitución Política del Estado señala:

Artículo 12. I. El Estado se organiza y estructura su poder público a través de los órganos Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral. La organización del Estado está fundamentada en la independencia, separación, coordinación y cooperación de estos órganos.

1. Son funciones estatales la de Control, la de Defensa de la Sociedad y la de Defensa del Estado.

III. Las funciones de los órganos públicos no pueden ser reunidas en un solo órgano ni son delegables entre si.

 

• El caso de los Estados Unidos

 

En otros países como en Estados Unidos, la problemática de la independencia de poderes ha sido superada con la participación y serio compromiso con la Justicia como relata la Juez Cyntia Hall[5] sobre  la importancia de la ejecución de lo juzgado para la independencia judicial:

“La ejecución de lo juzgado es muy importante y un problema muy diferente en todo el mundo. En Estados Unidos hemos alcanzado un alto grado de eficacia, pero hemos necesitado para ello 200 años.

Tomemos un caso famoso de los años de 1830. Se trata de una sentencia del Tribunal Supremo de Estados Unidos a favor de la nación Cherokee, a la que se había concedido un terreno en perpetuidad en el estado de Georgia, en el que más tarde se descubrió oro. El presidente Andrew Jackson se negó a ejecutar la decisión del Tribunal Supremo diciendo “El juez Marshall ha hecho su decisión, ahora que la ejecute”.

Pero en 1957, el presidente Dwight D. Eisenhower adoptó una actitud distinta en el caso Brown v. Junta de educación, de 1954, cuando el Tribunal Supremo falló que las escuelas segregadas eran anticonstitucionales. Eisenhower envió tropas a Little Rock, Arkansas, para ejecutar la decisión del Tribunal Supremo.

Por consiguiente, la intención del Jefe Ejecutivo de ejecutar las sentencias de los tribunales es muy importante, sobre todo en un caso de esa magnitud, donde el Tribunal Supremo había declarado que las leyes sobre segregación de la educación de los estados sureños eran inconstitucionales.

Hay que decir que la mayoría de las sentencias son mucho más fáciles de ejecutar porque son contra individuos. Tenemos alguaciles para ejecutar nuestras sentencias contra personas individuales. Además, tenemos el poder de citar a alguien por desacato. Una persona puede ir a la cárcel por desacato, por no respetar una sentencia judicial. Ahora bien, todo el mundo tiene recurso a un procedimiento de habeas corpus y pedir comparecer ante un juez a fin de que se pueda establecer si debe o no ir a la cárcel. En este país hemos alcanzado un alto grado de eficacia en la ejecución de lo juzgado, pero eso es todavía difícil en muchos países. Pasará mucho tiempo antes que los tribunales consigan la ejecución de lo juzgado sin que se produzcan convulsiones”.

 

• En el ámbito de la justicia internacional

 

En el ámbito universal, el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

establece la obligación internacional del Estado de garantizar el acceso a jueces y tribunales independientes e imparciales. En relación con el derecho de los jueces a la permanencia en sus cargos, los Principios Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura adoptados por el séptimo congreso de la ONU sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, establecen: “La ley garantizará la permanencia en el cargo de los jueces por los períodos establecidos, su independencia y su seguridad, así como una remuneración, pensiones y condiciones de servicio y de jubilación adecuadas

Sin embargo, la garantía de estabilidad e inamovilidad de los jueces no es absoluta. De

conformidad con el criterio adoptado por el Comité de Derechos Humanos de la ONU, “los jueces sólo podrán ser destituidos por razones graves de mala conducta o incompetencia de conformidad con los procedimientos equitativos que garanticen la objetividad y la imparcialidad”[6].

Al respecto, los Principios sobre la Independencia de la Judicatura, en relación a

las medidas disciplinarias, suspensión y separación del cargo, establecen:

17. Toda acusación o queja formulada contra un juez por su actuación judicial y

profesional se tramitará con prontitud e imparcialidad con arreglo al procedimiento pertinente. El juez tendrá derecho a ser oído imparcialmente. En esa etapa inicial, el examen de la cuestión será confidencial, a menos que el juez solicite lo contrario.

18. Los jueces sólo podrán ser suspendidos o separados por incapacidad o comportamiento que los inhabilite para desempeñando sus funciones.

En el ámbito interamericano, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “CADH”) en su art. 8 establece que toda persona tiene derecho “…a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial…”.

En su informe sobre el caso Carranza vs. Argentina, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la “CIDH”) reafirmó los principios de estabilidad e inamovilidad de los jueces, señalando que[7]:

Este sistema crea estabilidad en la magistratura; si el juez ha de ser removido, dicha remoción debe llevarse a cabo en estricta conformidad con los procedimientos establecidos en la Constitución, como salvaguarda del sistema democrático de gobierno y el Estado de Derecho. El principio se basa en la propia naturaleza especial de la función de los tribunales y garantiza la independencia de los jueces frente a las demás ramas de gobierno y ante los cambios político-electorales.

Finalmente, la Carta Democrática Interamericana, adoptada por la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos (en adelante “OEA”) el 11 de septiembre de 2001, expresa que la promoción y protección de los derechos humanos es condición fundamental para la existencia de una sociedad democrática, que la separación e independencia de los poderes públicos —en especial la independencia del poder judicial— es un elemento esencial de la democracia, y que la democracia es indispensable para el ejercicio efectivo de las libertades fundamentales y los derechos humanos[8].

“En el marco del caso Reverón Trujillo vs. Venezuela, la CIDH demandó al Estado de Venezuela por la “destitución arbitraria de [la jueza] María Cristina Reverón Trujillo […] del cargo judicial que ocupaba […]”. Si bien la sala político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia venezolano llegó a decretar “la nulidad del acto de destitución por considerar que no estuvo ajustado a derecho, no ordenó la restitución de la presunta víctima a su cargo, ni el pago de los salarios y beneficios sociales dejados de percibir”. La CFRSJ fue la entidad responsable de la destitución de la jueza, bajo el argumento de que había incurrido en los ilícitos disciplinarios de “abuso o exceso de autoridad” y el incumplimiento de su obligación de “guardar la debida atención y diligencia” de la causa. En su sentencia emitida como resultado del recurso de nulidad interpuesto por la jueza Reverón Trujillo, la sala político administrativa del Tribunal Supremo de Justicia justificó la decisión de no restituirla al cargo exclusivamente en el carácter provisorio de su nombramiento: En otras circunstancias esta sala podría, con los elementos existentes en las actas del expediente, ordenar la restitución de la jueza afectada con la medida sancionatoria al cargo que ocupaba; sin embargo, es necesario señalar que en la actualidad opera un proceso de reestructuración judicial, por el cual se acordó someter a concurso público de oposición todos los cargos judiciales, incluidos aquéllos ejercidos por jueces que tuvieren carácter provisorio.

La Corte IDH afirmó que “el régimen de transición y el carácter de provisoria de la señora

Reverón Trujillo, condiciones esgrimidas por la [sala político administrativa del Tribunal

Supremo de Justicia] al momento de no ordenar su reincorporación, no pueden considerarse como motivos aceptables”. La CorteIDH también afirmó que …los jueces provisorios en Venezuela ejercen exactamente las mismas funciones que los jueces titulares, esto es, administrar justicia. De tal suerte, los justiciables tienen el derecho, derivado de la propia Constitución venezolana y de la [CADH], a que los jueces que resuelven sus controversias sean y aparenten ser independientes. Para ello, el Estado debe ofrecer las garantías que emanan del principio de la independencia judicial, tanto a los jueces titulares como a los provisorios.

En esta misma línea, la CorteIDH afirmó que “…Venezuela no garantizó adecuadamente la independencia judicial, puesto que sus normas y prácticas internas (en especial su línea jurisprudencial) consideran que los jueces provisorios no cuentan con la garantía de inamovilidad”.

En su sentencia sobre este caso, dictada el 30 de junio de 2009, la Corte IDH determinó que la conducta del Estado, entre otros aspectos: 1) violó el derecho de la jueza a la protección judicial, puesto que no existía motivo justificado para no reincorporar a la señora Reverón Trujillo al cargo judicial que ocupaba; 2) violó el derecho de la jueza de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país, debido al trato desigual y arbitrario del cual fue objeto”.

En el ámbito del sistema interamericano el derecho de acceso a la justicia deriva de los artículos 8 y 25 de la Convención Americana de los cuales se desprenden una serie de obligaciones estatales que se deben garantizar a las personas afectadas en sus derechos para la búsqueda de justicia en sus respectivos casos. Adicionalmente, de dichas obligaciones estatales se desprenden determinadas garantías que los Estados deben brindar a las y los operadores de justicia a efecto de garantizar su ejercicio independiente y posibilitar así que el Estado cumpla con su obligación de brindar acceso a la justicia a las personas. A ese respecto, en el caso Reverón Trujillo la Corte precisó que los jueces, a diferencia de los demás funcionarios públicos, cuentan con determinadas garantías debido a la independencia necesaria del Poder judicial para los justiciables, lo cual la Corte ha entendido como “esencial para el ejercicio de la función judicial”. Dichas garantías son un corolario del derecho de acceso a la justicia que asiste a todas las personas y se traducen por ejemplo, en el caso de las juezas y jueces, en “garantías reforzadas” de estabilidad a fin de garantizar la independencia necesaria del Poder judicial[9].

La independencia desde el punto de vista institucional se refiere a la relación que guarda la entidad de justicia dentro del sistema del Estado respecto de otras esferas de poder e instituciones estatales. Cuando no existe independencia en esta faceta se presentan situaciones de subordinación o dependencia a otros poderes o instituciones ajenos a la entidad de justicia que debería ser independiente. El principio de independencia del Poder judicial ha sido reconocido como “costumbre internacional y principio general de derecho” y ha sido consagrado en numerosos tratados internacionales. La independencia de todo órgano que realice funciones de carácter jurisdiccional es un presupuesto indispensable para el cumplimiento de las normas del debido proceso en tanto derecho humano y su ausencia afecta el ejercicio del derecho de acceder a la justicia, aparte de generar desconfianza y hasta temor, que orille a las personas a no recurrir a la los tribunales.

La Comisión Interamericana insiste en que la independencia del Poder judicial y su clara separación respecto de los otros poderes debe ser respetada y garantizada tanto por el Poder ejecutivo como por el Poder Legislativo, lo cual parte por el reconocimiento normativo de su independencia y la no injerencia de otros poderes. Para la CIDH esta garantía, además de estar establecida en el marco normativo a través del reconocimiento del principio de separación de poderes, debe manifestarse en la práctica, entre otras formas, en evitar la dependencia financiera en las asignaciones presupuestales realizadas por el parlamento; en la designación oportuna, en propiedad, y con el respeto de un adecuado y transparente proceso de elección y nombramiento de los magistrados y magistradas de las Altas Cortes, así como en el respeto de la independencia de magistrados y magistradas en sus procesos de deliberación, decisión y funcionamiento en general del Poder judicial, y en procesos disciplinarios que ofrezcan las debidas garantías[10].

La separación de poderes supone la no interferencia entre los distintos poderes. El poder judicial, en lo que nos interesa, no puede interferir en el actuar del parlamento ni en la del gobierno ni administración del Estado. No hay que olvidar que en el Antiguo Régimen francés, los tribunales, los parlaments, se comportaban en la práctica como superiores jerárquicos de la administración. Entonces, es razonable pensar que los constituyentes de las primeras constituciones francesas (1791 y año III), con la incontrolabilidad de los actos de la administración por parte de los tribunales de justicia, quisieron evitar la sumisión de la administración a ellos. Su legislación seguramente está inspirada en el principio de la separación de poderes[11]. El lema que se construye bajo este postulado de la separación de poderes es el famoso juger I ‘administration c ‘est encore administer.

 

• El modelo de González Amuchastegui

 

Proveniente del estudio del Derecho Español, el profesor Jesús González Amuchastegui señala en concreto alguno elementos de la interferencia del Poder Ejecutivo en el Poder Judicial Latinoamericano manifestando los siguiente[12]:

Las áreas en las que la actividad del Poder Ejecutivo puede interferir en la actividad de los órganos judiciales son las siguientes:

• Materia presupuestaria.- Bien en el momento de la elaboración del presupuesto de la Administración de Justicia, bien en el momento de su aprobación (normalmente competencia del Poder Legislativo, pero en muchas ocasiones, supeditado a la voluntad del Ejecutivo), bien en el momento de su ejecución, el Poder Ejecutivo puede utilizar esta capacidad para condicionar la actuación de los órganos jurisdicciona El remedio que muchos países latinoamericanos han ideado para evitar que la actividad de la Rama Judicial esté sometida a los vaivenes del juego político, ha consistido en incluir en la Constitución una cláusula que reserva para la citada Rama Judicial un porcentaje del Presupuesto Nacional (Bolivia el 3%, Ecuador el 4%, Guatemala el 2%).
• Carrera Judicial.- Tal y como veíamos anteriormente, la independencia judicial requiere que los jueces no se vean sometidos a otras interferencias que las derivadas de la sumisión a la ley, con objeto de que puedan aplicarla de manera imparcial. Ello exige una serie de garantías objetivas de su independencia e imparcialidad (que suelen concretarse en un severo régimen de incompatibilidades y prohibiciones), y en un conjunto de garantías subjetivas de la misma, que afectan a lo que antes denominábamos “estatuto del juez”, básicamente ingreso en la actividad judicial, promoción, condiciones de estabilidad etc. Esta es una de las áreas en la que queda mucho trabajo por hacer, pues son muchos los países en los que el Poder Ejecutivo tiene importantes competencias en materia de selección y promoción de los jueces y magistrados. Normalmente los Consejos de la Magistratura han nacido con la vocación de asumir estas competencia La independencia económica de los jueces –que debe manifestarse en un salario digno, que los haga inmunes a las presiones económicas del Poder Ejecutivo o de otros agentes económicos– es otro elemento relevante de la independencia judicial, en el que también queda mucho trabajo por realizar. En este punto, debe destacarse el gran esfuerzo presupuestario que ha llevado a cabo Colombia para dignificar el salario de los integrantes de la Rama Judicial.
• Régimen disciplinario.- Es ésta una cuestión extraordinariamente sensible en la que es deseable que el Poder Ejecutivo no sea competente. No se trata sólo de que el Poder Legislativo tipifique las faltas que puedan cometer los jueces y las sanciones que les resulten aplicables, sino que es deseable que la aplicación del régimen disciplinario, así como la fijación de los criterios de productividad y su evaluación sea competencia de instancias ajenas al Poder. De nuevo, éste es uno de los ámbitos en los que los Consejos de la Magistratura han asumido competencia Tal es el caso de Bolivia, Colombia y España.
• Ministerio Fiscal.- Con esta denominación (o con otras semejantes, Ministerio Público, Fiscalía) se hace referencia a la estructura de agentes públicos que tienen por cometido específico el ejercicio de la acción penal en nombre del Estado. La importancia de esta institución es capital pues a ella compete decidir si se procede o no al ejercicio de la acción penal en presencia de indicios racionales de haberse cometido un delito. Y aquí surge una primera cuestión de extraordinaria importancia: ¿es dicho ejercicio obligatorio o por el contrario debe gozar el Ministerio Fiscal de discrecionalidad, vinculándose así el ejercicio de la acción penal a la orientación general en materia de política criminal? ¿Cómo podemos conciliar el principio de legalidad con los criterios mayoritarios en materia de política criminal? Tres modelos diferentes de Ministerio Fiscal (y de vinculación con el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial) están en juego. Esos modelos son los siguientes: (a) dependencia política y administrativa del Poder Ejecutivo. La Fiscalía depende orgánicamente del Poder Ejecutivo, cuyas directrices deberá respetar en el ejercicio de la acción penal. El principio de legalidad queda supeditado a las orientaciones gubernamentales en materia de política criminal, cuando no a los intereses de algunos de sus representantes. En materia de criminalidad gubernativa, existen fundadas sospechas de que la dependencia del Ministerio Fiscal respecto del Poder Ejecutivo, y la consiguiente discrecionalidad en el ejercicio de la acción penal, pueden desembocar en ineficiencia cuando no en impunidad. (b) independencia semejante a la de los jueces. Los Fiscales gozarían de un estatuto semejante al de los jueces, no existiendo ningún tipo de vinculación con el Poder Ejecutivo. Podría ocurrir que la actuación de los fiscales se desarrollara al margen de las orientaciones de política criminal fijadas por el gobierno, y que surgieran problemas de coordinación en el ejercicio de la acción penal, con negativas consecuencias en la vigencia del principio de igualdad ante la ley. (c) agencia independiente con vinculación política al Poder Ejecutivo y autonomía operativa. La idea básica de este modelo es que el Ministerio Fiscal no puede actuar al margen de las orientaciones de política criminal diseñadas previamente por el gobierno, si bien esa vinculación política no puede traducirse en subordinación jerárquica, y es incompatible con las interferencias del Poder Ejecutivo en las decisiones concretas de los fiscales.

 

 

 

 

 

 

2. Forma de elección de las autoridades judiciales

 

• El sistema actual de selección y elección de magistrados

 

En Bolivia desde la reforma constitucional del año 2009 a través de la promulgación  Y puesta en vigencia de la nueva Constitución política del Estado, se activa un nuevo mecanismo de elección de las más altas autoridades del Estado,  estableciéndose la elección directa por voto universal para conformar el Tribunal Supremo de Justicia, el Tribunal Constitucional Plurinacional y el Tribunal Agroambiental.

Para muchos hoy en día, esta forma de elección de los magistrados se considera una de las causas más recientes del fracaso del actual sistema judicial y de las constantes críticas de las que es objeto hoy en día. Cierto es que en definitiva la elección de los magistrados por votación universal no puede considerarse como un mecanismo idóneo para elegir un tribunal colegiado capacitado de responder como máximo tribunal de justicia de la nación. Queda claro y la experiencia nos lo demuestra que el esplendor de estas instituciones y su apogeo fue en los periodos que fueron manejados por las personas más capacitadas, con mejor y permanente preparación, gran experiencia y una consagrada trayectoria. No existe otro modelo en ningún país que haya triunfado institucionalmente sin contar con los profesionales más preparados y capacitados para desenvolver tan cualificada faena.

El Procurador General del Estado en Bolivia, Héctor Arce, afirmó en reiteradas oportunidades la posición del gobierno sobre el fracaso del modelo de elección de autoridades judiciales por voto popular y de su pérdida de independencia respecto a algunas organizaciones sociales. La crisis del sistema judicial es atribuida a las máximas autoridades judiciales electas en las urnas, hace cinco años, con ellas se implementó un modelo que el 2009 se aprobó en la Constitución Política del Estado (CPE)[13]. La justicia naturalmente no debe obedecer a sectores sociales, políticos o de ningún tipo, sólo y exclusivamente a la ley, y tratar de atribuirles toda la responsabilidad del fracaso sólo a los actuales representantes de dicho poder sería olvidar que el sistema judicial tiene problemas endémicos y que datan de hace mucho tiempo atrás como para responsabilizarlos únicamente a estos últimos actores. La falta de independencia del poder judicial, la desmesurada retardación de justicia, la corrupción institucionalizada, son entre otros, factores que alertan también la crisis actual del sistema judicial.

Rodríguez Veltze comente de la Nueva Constitución el actual sistema judicia que la elección de los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia, del Tribunal Agroambiental, del Tribunal Constitucional Plurinacional y de los miembros del Consejo de la Magistratura está sujeta una modalidad de sufragio universal precedida de una preselección de postulantes votada por dos tercios de la Asamblea Legislativa Plurinacional. El proceso está a cargo del Órgano Electoral que tendrá la responsabilidad de difundir los méritos de los candidatos, quienes no podrán realizar campaña electoral a favor de sus candidaturas bajo sanción de inhabilitación. El período de mandato ha sido reducido de diez a seis años, con el agregado de que tampoco pueden ser reelegidos. Los vocales de los Tribunales Departamentales son elegidos por el Tribunal Supremo de Justicia previa preselección del Consejo de la Magistratura. El resto de los jueces son elegidos por el mismo Consejo mediante concurso de méritos y exámenes de competencia.  La NCPE reduce notablemente la representatividad del Tribunal Supremo de Justicia (antes Corte Suprema de Justicia). Este ya no ostenta la representación del Órgano Judicial, su Presidente ya no preside ni integra el Consejo de la Judicatura, ni participa en la sucesión constitucional a la Presidencia del Estado en caso de fallecimiento o renuncia de los titulares de los otros órganos, como establecía la Constitución anterior. En el ámbito de sus competencias se han eliminado sus atribuciones como máximo tribunal de la jurisdicción contenciosa y contencioso-administrativa, las que han sido asignadas parcialmente al Tribunal Agroambiental (antes Tribunal Agrario Nacional), que tiene las facultades para conocer causas y recursos referidos básicamente a los asuntos de tierras y recursos naturales. Tampoco ha incorporado referencia alguna a los Juzgados de Paz u otras jurisdicciones que, se entiende, podrán ser creadas y reguladas por ley secundaria[14].

 

• Selección, nombramiento y promoción de magistrados en el Perú.

 

La experiencia comparada de diversos países permite apreciar que existen numerosas formas u opciones para diseñar y organizar sistemas de selección, nombramiento, promoción y destitución de magistrados judiciales; cada uno de los principales sistemas o “modelos” ostentan distintas fortalezas y debilidades, tanto en el aspecto teórico como en su funcionamiento práctico[15].

De allí que la primera constatación en este campo es que no existen “sistemas perfectos” ni modelos que se puedan “copiar ” mecánicamente con la certeza de que funcionarán adecuadamente, pues lo que en unos países conduce a resultados positivos puede resultar desafortunado en otros y viceversa. En verdad, factores como la solidez

institucional de un país, sus tradiciones políticas y judiciales, así como el comportamiento e idiosincrasia de la sociedad y de los personajes involucrados en los sistemas de selección y nombramiento de magistrados juegan el rol decisivo. Es ello lo que suele determinar que un sistema teóricamente “malo” pueda funcionar de manera aceptable en la realidad, o que uno conceptualmente “bueno” fracase en la práctica.

El autor peruano Eguiguren relata que en el caso peruano:

“la Constitución de 1993 establecía la designación de magistrados judiciales por el poder político, es decir, a cargo del gobierno y del Parlamento, encargando esta delicada responsabilidad al Consejo Nacional de la Magistratura y a la Academia de la Magistratura.

Tanto el Consejo como la Academia cuentan con una composición de sus cuerpos directivos que excluye de toda participación a los órganos políticos en la elección de quienes integren dichas instituciones[16].

La experiencia anterior de la designación de magistrados (nombramiento y promoción) por parte del Ejecutivo, así como la intervención conjunta del gobierno y el Congreso en el caso de los vocales de la Corte Suprema, tuvo en nuestro país un balance esencialmente negativo. El hecho de que los criterios determinantes para la designación fueran, por lo general, la afinidad política o la vinculación personal, hacía que normalmente muchos magistrados asumieran que tenían que actuar en concordancia con los intereses del gobierno al que “debían” su nombramiento o del que dependía su eventual promoción hacia los niveles jerárquicos superiores de la carrera judicial. Ello explica la tradicional sumisión del Poder Judicial frente al poder político de turno, así como su escaso compromiso con la defensa de la supremacía constitucional o los derechos humanos, sobre todo durante los regímenes de facto pero también dentro de gobiernos democráticamente electos.

El sistema introducido con la Constitución de 1993 establece que tanto los abogados que pretendan ingresar como jueces o fiscales como los magistrados que postulen a un ascenso al interior de la carrera judicial, tendrán que haber aprobado previamente los cursos especiales que para este afecto desarrolle la Academia de la Magistratura. Y sólo quienes superen este “filtro” o primer escollo, podrán luego presentarse ante el concurso público de méritos que llevará a cabo el Consejo Nacional de la Magistratura para proveer los cargos judiciales vacantes.

(…) Sin embargo, este sistema no ha logrado –hasta el momento– funcionar plenamente, habiendo sólo operado de manera parcial y temporalmente. Diversas circunstancias y fácticas y medidas políticas han causado esta situación:

1. a) El Consejo Nacional de la Magistratura realizó, entre 1995 y 1996, concursos para el nombramiento de fiscales supremos, vocales y fiscales superiores, que permitieron la designación de 225 magistrados. No obstante, estos procesos se realizaron sin cumplir el requisito de que los postulantes aprobaran previamente los cursos de la Academia de la Magistratura, pues dicha institución no había puesto en marcha su Programa de Formación de Aspirantes.
2. b) En diciembre de 1996, la Ley N° 26696 del Congreso dispuso que la Academia pusiera en marcha su Programa de Formación de Aspirantes, y suspendió todo concurso y nombramiento del Consejo de la Magistratura hasta que los postulantes hayan cumplido con el requisito constitucional de aprobar previamente este curso. Cabe señalar que desde entonces, como veremos luego, no se ha vuelto a nombrar a ningún magistrado titular en el país (…).

En definitiva, consideramos que la experiencia de los nombramientos a cargo del Consejo Nacional de la Magistratura, aunque breve, supuso un avance sustantivo frente a la situación precedente, pues estos procesos estuvieron guiados por criterios esencialmente profesionales

y técnicos, antes que por consideraciones políticas, partidarias o personales. A su vez, el esfuerzo de la Academia de la Magistratura de diseñar y poner en marcha (en condiciones políticas adversas) un programa destinado a preparar y a mejorar la calificación de los aspirantes a la carrera judicial, constituyó un logro inédito que tenía grandes posibilidades de desarrollo, que lamentablemente quedaron frustradas por decisiones políticas[17].

Si algo cabe hacer, es restablecer la plena autonomía de ambas instituciones, devolverles sus atribuciones hoy restringidas o usurpadas, así como –en este nuevo marco de estabilidad e independencia– proceder a su recomposición interna, designando los órganos competentes a personas dotadas de la capacidad profesional, moral y técnica que garantice el adecuado desempeño de las importantes funciones que la Constitución les encomienda. Pero es preciso también constatar el nefasto efecto ocasionado por la intervención e injerencia política gubernamental en la marcha de este proceso, al igual que su incidencia en el pobre resultado final, a fin de no repetir ni permitir este tipo de comportamientos pues son precisamente lo que la Constitución trató –hasta el momento infructuosamente– de evitar con el sistema propuesto”.

 

• El caso de los jueces federales de los Estados Unidos

 

Los Magistrados de la Corte Suprema, los jueces federales de primera instancia, de los Tribunales de Apelación y los jueces del Tribunal de Comercio Internacional son nombrados según dispone el Título III de la Constitución Política. Ellos son designados y nombrados por el Presidente de los Estados Unidos y [la nominación] debe ser ratificada por un voto mayoritario del Senado[18]. Los magistrados y jueces nombrados bajo el amparo del Título III ejercen sus funciones de carácter vitalicio y sólo pueden ser destituidos por el Congreso mediante el proceso de impugnación que dispone la Constitución Política. El Poder Judicial no toma parte en el proceso de nominación o ratificación. El criterio principal para ser nombrado como juez federal son los éxitos académicos y profesionales. A los candidatos a la judicatura no se les administran pruebas. Más bien, quien aspira a una judicatura debe completar un formulario muy extenso que establece detalladamente las cualificaciones y éxitos profesionales, incluyendo aspectos tales como el trasfondo académico, la experiencia laboral, artículos publicados, actividades intelectuales, causas legales que haya gestionado, y actividades extracurriculares. Los candidatos serán objeto de entrevistas, investigaciones y preguntas complementarias minuciosas.

Normalmente, el Presidente selecciona a los candidatos de la lista provista por los Senadores u otros funcionarios públicos del partido oficialista del estado donde se llevará a cabo el nombramiento. Además, el candidato nombrado por el Presidente deberá presentarse a una audiencia ante el Comisión Judicial del Senado, y el Senado votará para ratificar a cada juez. Normalmente, el Presidente designa a los jueces del Título III del conjunto de abogados en ejercicio de su profesión, jueces de tribunales inferiores, jueces de tribunales estatales o profesores de derecho destacados que residan en el distrito o circuito donde está la sede del tribunal.

Cada juez federal es nombrado para ejercer sus funciones en una sede específica y dispuesta por ley en un distrito o circuito específico. Los jueces no tienen autoridad para conocer de causas en otros tribunales a menos que se les conceda autorización oficial. Debido al volumen tan grande de causas en ciertos distritos, a los jueces de otros tribunales a menudo se les solicita que tramiten causas en esos distritos.

Los jueces de Quiebra y los jueces de instrucción son funcionarios judiciales de los tribunales federales, pero no son jueces nombrados bajo el amparo del Título III ni de conformidad con un proceso político y el Presidente y el Senado no desempeñan ningún papel en su selección. Son designados por mérito por los tribunales de apelación y los federales, respectivamente, con la asistencia de paneles de selección compuestos por abogados de la región y otros ciudadanos.

Los jueces de Quiebra son designados por los jueces de los Tribunales de Apelación por

periodos de 14 años. Los jueces de instrucción son nominados por los jueces federales de primera instancia por periodos de ocho años. Antes de renovar el nombramiento de alguno de ellos por un periodo adicional, el tribunal que los nombró deberá publicar un aviso solicitando comentarios sobre la labor del juez y convocar un panel [de selección] por mérito para que éste presente una recomendación para decidir si se renueva o no el nombramiento del juez[19].

 

• Otros referentes internacionales que emplean la doble vía de la elección

 

El Poder Judicial de la Nación Argentina es uno de los tres poderes que conforman la República Argentina y es ejercido por la Corte Suprema de Justicia y por los demás tribunales inferiores que establece el Congreso en el territorio de la Nación. Está regulado en la sección tercera de la segunda parte de la Constitución de la Nación Argentina.

La designación de los jueces la realiza el Presidente de la Nación con acuerdo del Senado, sobre la base de una terna integrada por candidatos seleccionados en concurso público por el Consejo de la Magistratura, órgano de composición multisectorial, a quien corresponde el control directo de los jueces y la administración del Poder judicial. Los jueces permanecen en sus cargos “mientras dure su buena conducta” y solo pueden ser removidos en caso de infracciones graves, por un Jurado de Enjuiciamiento, integrado por legisladores, magistrados y abogados.

En Uruguay, dos de las cinco bancas de la Suprema Corte de Justicia están actualmente vacantes. Allí, hay dos vías para la designación de jueces: la Asamblea General, que conforman diputados y senadores, tiene un plazo de 90 días para elegir un magistrado, por medio de una votación con mayoría especial. El presidente no tiene interferencia en esta designación.

Si no hay acuerdo parlamentario en el plazo previsto, queda automáticamente designado para el cargo el miembro de los tribunales de apelaciones con mayor antigüedad en ese cargo. Los mandatos en la Suprema Corte duran diez años.

El proceso de designación de jueces es bien distinto en Italia y España, por tratarse de sistemas de gobierno parlamentarios, no presidencialistas.

En el país ibérico, los magistrados del Tribunal Supremo son elegidos por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), que es el órgano de gobierno de los jueces. En lo formal, el CGPJ es independiente del Poder Ejecutivo, pero esa independencia encuentra sus matices si se tiene en cuenta que sus miembros son elegidos por el Congreso.

Cuando se produce una vacante en el máximo tribunal español pueden concursar para ese cargo los jueces con un determinado nivel de experiencia, que suele rondar los 15 años. Una comisión calificadora del CGPJ se encarga de evaluar los méritos y la trayectoria de cada uno. Es allí cuando también se tendría en cuenta la “ideología” de los candidatos en el sistema judicial español.

En Italia hay, por un lado, una Corte de Casación, que es un órgano colegiado dividido en secciones que tiene la tarea de asegurar el exacto cumplimiento y la interpretación uniforme de la ley.

Y, por otro lado, una Corte Constitucional, cuyo objetivo es juzgar la constitucionalidad de las leyes, juzgar sobre los conflictos de competencia entre los poderes del Estado y juzgar penalmente, en los casos previstos por la ley, al presidente de la república. Este tribunal está conformado por 15 jueces, que se mantienen en el cargo durante nueve años. Cinco son nombrados por el presidente, cinco por el Parlamento y cinco por magistrados ordinarios y administrativos de grado más elevado.

 

• Procesos internacionales destacados en la elección de miembros del poder judicial

 

En el libro “El desafío de seleccionar a los mejores”, hacen una muy interesante investigación de la forma de selección de las más altas autoridades judiciales en Estados Unidos, Europa y Asia, y como parte de los procesos internacionales destacan los siguientes[20]:

 

1. Japón

 

La Corte Suprema de Japón selecciona y asciende a los jueces. Si bien a primera vista se supone que un sistema de esta naturaleza estaría exento de injerencia política (de hecho, esa fue la intención cuando el sistema se adoptó tras la Segunda Guerra Mundial), este no ha sido el resultado conseguido[21].

 

Numerosos académicos han sugerido que la Corte Suprema de Japón utiliza sus atribuciones administrativas para impulsar la agenda política del Partido Liberal Democrático gobernante, y esto ha provocado un estancamiento del sistema jurídico[22]. La Corte Suprema casi nunca anula decisiones gubernamentales, y en general acepta como válidas las acciones del partido gobernante. Desde que fue creada hace más de 70 años, la Corte Suprema solamente ha invalidado ocho leyes por ser inconstitucionales[23].

 

El Partido Liberal Democrático asumió el poder hace casi medio siglo. Tiene fuerte incidencia en la determinación de quiénes integran el poder judicial (y ascienden dentro de este). Los más altos rangos están integrados exclusivamente por quienes adhieren a la ideología política conservadora del partido. Dado que son miembros del partido quienes determinan el ascenso de los candidatos dentro del poder judicial, el sistema se autoperpetúa y no ostenta ningún tipo de transparencia[24].

 

Por lo tanto, si bien en teoría algunos cargos de la Corte Suprema estarían reservados a miembros menos conservadores del cuerpo de abogados, en la práctica estos no suelen ser ocupados por candidatos liberales. Aun si un juez liberal llega a la Corte Suprema, es casi seguro que su voto quedará descalificado por la mayoría en todos los demás. Diversas voces han expresado reclamos de reforma del sistema japonés de nombramientos judiciales. Hace más de una década, el gobierno creó el Consejo de Reforma del Sistema Judicial, que se ocuparía de examinar la efectividad del sistema judicial de Japón. El Consejo determinó que “el proceso de postulación a cargos por el Gabinete de Ministros y el proceso de nombramiento no siempre son transparentes y se han observado problemas, como la imposición de proporciones invariables en la cantidad de jueces que provienen de cada ámbito”. Ante la importancia que revisten los magistrados de la Corte Suprema, recomendó “evaluar medidas adecuadas… que permitieran asegurar un proceso transparente y objetivo para su nombramiento”[25].

Como se señaló precedentemente, la transparencia es un factor fundamental. Permite que distintas ideologías contrapuestas puedan incidir en el proceso, y que cada parte tenga un incentivo para mantenerse vigilante y revelar cuestiones relativas a la idoneidad, independencia, imparcialidad y temperamento judicial de los potenciales magistrados de la Corte Suprema. Ya se observó que la transparencia tiene mayor efectividad cuando el público y la prensa son conscientes de cuán importante resulta para el éxito económico de un país y los derechos de sus ciudadanos contar con un sistema que funcione según los parámetros del estado de derecho y sea aplicado por jueces idóneos e independientes. Esta cultura no se genera de un día para otro, sino que es un proceso que requiere educar a la ciudadanía desde temprana edad y fomentar el debate político abierto a través del reclamo de libertad de expresión y de prensa, y el compromiso gubernamental en este sentido.

 

1. Inglaterra

 

El Reino Unido cuenta con un sistema judicial de fuerte raigambre que fomenta el estado de derecho pero, al igual que Japón, Inglaterra ha implementado tradicionalmente un sistema de nombramientos judiciales de tipo insular y sin carácter público. Hasta hace poco, “la potestad de nombrar jueces… la ejercía el Lord Chancellor [Lord Canciller]”[26].

 

El Lord Chancellor era nombrado por Su Majestad a propuesta del Primer Ministro del Parlamento de Inglaterra. El Lord Chancellor era la autoridad máxima del poder judicial de Inglaterra y a la vez presidía la Cámara de los Lores, la cámara alta del Parlamento cuyos miembros eran nombrados por el Soberano y constituía la última instancia de decisión en todas las cuestiones trascendentales jurídicas y de otro orden. Al determinar quiénes podían ser nombrados para ocupar cargos judiciales vacantes, el Lord Chancellor aplicaba “criterios rigurosos (pero no explicitados) sobre elegibilidad y ‘consultas secretas’ (secret soundings), que implicaban un proceso de consulta anónima a jueces en ejercicio que no se identificaban”[27].

 

El descontento ante el control que ejercía sobre el poder judicial el Lord Chancellor hizo que, en 2005, el Parlamento sancionara una Ley de Reforma Constitucional de contenido exhaustivo. La Ley de Reforma abordó dos cuestiones. En primer lugar, la aparente necesidad de mayor independencia en el poder judicial. Para ello, se sancionaron diversas reformas estructurales que permitieran una clara separación de poderes entre el poder legislativo y el judicial. La Ley estableció al Tribunal Supremo del Reino Unido como el máximo tribunal, superior incluso a la Cámara de los Lores. La Ley también designó al Presidente del Tribunal Supremo (Lord Chief Justice of the Supreme Court) como cabeza del poder judicial, un rol que anteriormente había desempeñado el Lord Chancellor. El Tribunal Supremo está integrado por un Presidente (Chief Justice), un vicepresidente y diez magistrados. Constituye la última instancia de apelación para todas las causas civiles del Reino Unido y todas las causas penales de Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte[28].

 

 

La Ley de Reforma creó una Comisión de Nombramientos Judiciales (CNJ), una institución independiente de carácter no gubernamental. La CNJ debe ser “independiente de cualquier tipo de padrinazgo político”. Se ocupa de la selección de magistrados del Tribunal Supremo y aproximadamente novecientos puestos judiciales, incluidos cargos de tiempo completo y parcial en la justicia de primera instancia.

La CNJ está integrada por un presidente y 14 comisionados. El presidente debe ser un lego. De los 14 comisionados, cinco deben ser miembros del poder judicial, pero la mayoría también deben ser legos. Estos cinco miembros judiciales deben provenir de los distintos niveles del sistema de justicia. Los comisionados tienen un mandato inicial de hasta cinco años, y pueden desempeñarse durante un máximo de 10 años. El nombramiento para integrar la CNJ lo realiza formalmente el Soberano según la recomendación del Lord Chancellor, pero se aplican estrictas limitaciones con respecto a quiénes pueden ser elegidos. “Todos los miembros son seleccionados y nombrados mediante un concurso abierto, excepto tres miembros judiciales a quienes los designa el Consejo de Jueces (Judges Council)”. Este proceso abierto de postulación se enfoca en cualidades como “altruismo, integridad, objetividad, rendición de cuentas, transparencia, honestidad y liderazgo”[29].

 

La Ley de Reforma también creó un Ombudsman de Nombramiento y Conducta Judicial. El Ombudsman se ocupa de atender denuncias sobre nombramiento judicial. Este funcionario recibe denuncias por escrito, investiga y analiza distintas cuestiones y tiene potestad para adoptar las medidas tendientes a rectificar cualquier problema.

 

Quienes sean nombrados para integrar el Tribunal Supremo deben haber ocupado altos cargos judiciales durante al menos dos años o haberse desempeñado como abogados (barristers) con derecho de audiencia ante los tribunales supremos de Inglaterra, Escocia o Irlanda del Norte durante al menos 15 años. “Un juez del Tribunal Supremo preserva el cargo mientras mantenga un buen desempeño”, es decir, su cargo es vitalicio pero debe abandonarlo al cumplir 70 años. La preservación del cargo mientras perdure su buena conducta se considera una condición importante para la independencia, dado que cualquier profesional jurídico “que haya ejercido un cargo asalariado no podrá regresar al ejercicio privado del derecho”.

 

Las circunstancias en las cuales se puede separar del cargo a un juez son mucho más acotadas. “Desde la sanción de la Ley de Instauración (Act of Settlement) solamente es posible destituir a un juez veterano mediante una Interpelación a la Reina (Address to the Queen) con acuerdo de ambas Cámaras del Parlamento”. El Presidente del Tribunal Supremo (Lord Chief Justice) y el Lord Chancellor tienen la potestad de remitir la situación de un juez al Departamento de Quejas Judiciales para evaluar si la destitución es procedente y recomendar una decisión. No obstante, el ejercicio de la potestad de destitución es sumamente excepcional: nunca ha sucedido en Inglaterra ni en Gales, y solamente se ha utilizado una vez, “cuando Sir Jonah Barrington fue apartado de su cargo como juez del Alto Tribunal Irlandés de la Armada (Irish High Court of Admiralty) en 1830 por corrupción”[30].

 

Si bien los requisitos formales de idoneidad y los procedimientos de nombramiento analizados anteriormente son importantes para comprender cómo la justicia del Reino Unido selecciona a sus miembros, las consecuencias prácticas de este sistema aún no pueden ser apreciadas totalmente. El sistema actual recién se implementó en 2005. El Tribunal Supremo y las demás altas cortes de Inglaterra aún están dominadas por abogados (barristers) veteranos conocidos como “Consejeros de la Reina” (Queen’s Counsel)[31].

 

Ser designado como Consejero de la Reina es una distinción que solamente consiguen aproximadamente 150 abogados por año y que se reserva al “grupo más selecto de abogados veteranos”. Dado que quienes son nombrados para integrar el Tribunal Supremo u otros tribunales ingleses posiblemente no retomen el ejercicio privado de la profesión y que los jueces reciben una remuneración significativamente inferior a los ingresos que percibe un abogado exitoso, los candidatos que se postulan a cargos judiciales en general son aquellos que ya están en una etapa avanzada de su carrera profesional.

 

Por ende, el poder judicial inglés está integrado mayormente por abogados de edad avanzada que tuvieron una exitosa carrera profesional como abogados y se vuelcan ahora al poder judicial debido a un sentido del deber y a que existe una tradición arraigada por la cual los abogados que se “retiran” de la profesión se convierten en jueces. Debido a esto, el Proyecto de Justicia Mundial ha señalado que “si bien el sistema judicial es independiente y está exento de influencia política indebida, no es igualmente accesible o asequible como otros de la región”[32].

 

La enseñanza que puede extraerse de la experiencia de Inglaterra para América Latina es la importancia de prescindir de la noción según la cual el poder judicial debería designar a sus sucesores mediante un proceso sin transparencia. Las reformas británicas reconocen expresa– mente que la transparencia es fundamental para reforzar la apertura y la independencia del poder judicial, y para que este sea percibido como una institución justa con la población en su totalidad.

 

1. Alemania

 

A diferencia de Estados Unidos y de otros países que se rigen por el sistema del common law, como Japón e Inglaterra, Alemania ha adoptado el sistema continental. Por lo tanto, existe en el país una combinación de jueces profesionales de la administración pública y los denominados jueces “legos” (ciudadanos particulares que desempeñan facultades judiciales) para abordar la mayoría de las controversias legales. Estos jueces son supervisados por una gran cantidad de tribunales de apelación especializados, que se concentran en distintas ramas del derecho. Preside esa estructura el Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgericht), aunque sus atribuciones se limitan a la revisión judicial de asuntos constitucionales[33].

 

El Tribunal Constitucional se divide en dos “Senados”, cuyo ámbito de competencia se excluye recíprocamente. Tanto el Primer Senado como el Segundo están conformados por ocho miembros, y el Tribunal se integra entonces con un total de 16 miembros. El presidente del Tribunal integra uno de los Senados, mientras que el vicepresidente forma parte del otro. El sistema de dos Senados surgió como respuesta a un debate acerca de si el Tribunal debía cumplir principalmente un papel legal tradicional o si desempeñaría un rol más político.

 

El nombramiento para integrar el Tribunal Constitucional es un proceso confidencial “sumamente politizado”[34]. La legislatura federal nombra a los jueces que integran el Tribunal. Cada uno de los dos cuerpos legislativos alemanes elige a la mitad de los jueces: el Bundestag (cuyos integrantes son elegidos por el pueblo) y el Bundesrat (cuyos integrantes son elegidos por los gobiernos estatales). En el caso del Bundestag, la elección pública es indirecta: el Bundestag elige a 12 miembros del Comité de Selección Judicial (“CSJ”) y el CSJ, a su vez, elige a los jueces. Los miembros del CSJ se eligen por representación proporcional (es decir, por partido y por región).

 

Para ser elegidos, los jueces deben recibir dos tercios de los votos (ocho). En el Bundesrat, los jueces también son elegidos por una mayoría de dos tercios del órgano legislativo. Los miembros votan en función de una lista de posibles candidatos, que normalmente incluye a integrantes del propio Bundesrat. Ambos cuerpos sí actúan de manera coordinada, y el Bundesrat consulta al CSJ para evitar duplicar sus esfuerzos. Las dos cámaras eligen alternadamente al presidente y al vicepresidente del Tribunal[35].

 

Para integrar el Tribunal Constitucional alemán, el candidato deberá tener 40 años de edad y reunir los mismos requisitos que para ser elegido en el Bundestag. También deberá reunir los requisitos para desempeñarse como juez de conformidad con la Ley de la Magistratura. Un juez elegido para integrar el Tribunal Constitucional no puede ocupar, al mismo tiempo, un cargo en el poder ejecutivo o legislativo del gobierno federal o de un gobierno estatal, ni tampoco ejercer otra profesión, si bien sí se permite dictar conferencias en universidades alemanas. Además, tres de los ocho jueces de cada Senado deben ser elegidos entre miembros del poder judicial federal. Los jueces del Tribunal Constitucional ocupan su cargo durante un máximo de 12 años. No se permite la reelección. Además, deben jubilarse a los 68 años, aunque no se haya cumplido su mandato de doce años. La selección de los jueces del Tribunal Constitucional tiene gran relevancia política. “La elección de jueces para integrar el Tribunal Constitucional Federal… está acompañada por una alta repercusión en la prensa que, como cuarto poder, intenta aportar transparencia en un proceso que, sin dudas, tiene características netamente políticas. Por lo general, los nombramientos siguen estrictamente líneas partidarias-políticas”[36].

 

No obstante, la transparencia se ve limitada significativamente por las “normas de confidencialidad en Alemania [que] protegen las opiniones de todos los jueces del escrutinio público”. Es difícil preservar la confidencialidad, como quedó demostrado con la postulación fallida del Dr. Horst Dreier, un académico de renombre a quien los socialdemócratas habían postulado para integrar el Tribunal. Mientras se analizaba su postulación, hubo una fuga de información. Como había adoptado posiciones que disgustaban tanto a la derecha como a la izquierda, su postulación se tornó controvertida. (Apoyaba los exámenes genéticos antes de la implantación en el caso de la reproducción artificial, lo cual enojó a los socialistas conservadores, y la tortura para prevenir atentados, lo cual irritó a la izquierda). Si bien fueron Los Verdes, de extrema izquierda, quienes se opusieron en un primer momento, al final los demócratas cristianos también se manifestaron en contra de Dreier, y su postulación fue rechazada[37].

 

El incidente de Dreier impulsó en Alemania el debate acerca de si este tipo de decisiones importantes desde el punto de vista político debían realizarse en forma confidencial en el ámbito de los partidos políticos. Si bien algunos estaban a favor de que la cuestión de los candidatos judiciales se debatiera en forma más pública, la mayoría de los académicos y exjuristas alemanes preferían el sistema actual.

 

Un tribunal constitucional como el de Alemania ha sido un modelo popular para algunos países que han adoptado (o reformulado) su constitución recientemente. Este ha sido el caso de la España posfranquista, la Europa poscomunista, Sudáfrica, Corea del Sur y algunos países de América Latina. Si bien el modelo de tribunal constitucional respeta evidentemente los derechos fundamentales individuales e institucionales, también ha demostrado ser atractivo para regímenes autoritarios, como el de Egipto, donde el recientemente depuesto presidente Mubarak creó un tribunal constitucional para poder dar una apariencia de legitimidad al sistema político unipartidista[38].

 

1. Italia

 

Italia también ha adoptado el sistema continental (como Alemania) y cuenta con una Corte Constitucional. Italia tiene dos “máximos” tribunales: una Corte Suprema de “Casación” (para cuestiones civiles y penales) y la Corte Constitucional. El poder judicial italiano está conformado por jueces de carrera que ascienden mediante nombramientos burocráticos basados en una “evaluación integral” a cargo del Consejo Supremo del poder judicial. El Consejo se ocupa de nombrar a todos los jueces de Italia, en todos los niveles. Está conformado por jueces elegidos por la profesión judicial (dos tercios) y miembros legos (un tercio) designados por el Parlamento. Hay tres miembros que pertenecen de oficio al Consejo, en virtud de los cargos que ocupan: el Presidente de la República, el Presidente de la Corte de Casación y el Fiscal General[39].

 

Si bien los miembros del poder judicial aún dominan el proceso de selección debido a su posición mayoritaria en el Consejo, los escándalos de corrupción ventilados a mediados de la década de 1990 impulsaron una reforma en 2002 que confirió al Parlamento un rol más importante en dicho proceso. Se habían expresado señalamientos de que los jueces nunca se sometían a una revisión crítica por sus pares en el Consejo y, debido a esto, los ascensos se producían casi automáticamente por un procedimiento puramente formal. La reforma de 2002 redujo la cantidad de miembros del Consejo de 33 a 24 y contempló los nombramientos parlamentarios[40].

 

El nombramiento de los jueces italianos es vitalicio, pero deben jubilarse obligatoriamente a los 70 años. No existe un procedimiento especial de destitución. Los jueces profesionales comienzan como jueces de tribunales inferiores al inicio de su carrera y se desempeñan exclusivamente como jueces mientras ostentan la investidura judicial[41].

 

Existe una percepción generalizada de que el poder judicial italiano está afectado por corrupción política. El Proyecto de Justicia Mundial señala que Italia se ubica en el último puesto entre los países europeos más importantes, y observa al respecto que “la corrupción y la impunidad de los funcionarios gubernamentales menoscaban el desempeño de las instituciones del Estado”, además de alertar sobre la lentitud del sistema judicial. De manera similar, el Informe de Competitividad Global hace referencia a “los altos niveles de corrupción y delincuencia organizada, así como la falta de independencia que se percibe dentro del sistema judicial” italiano. Italia se ubica en el puesto 133 (de 142) en cuanto a la eficiencia de su marco jurídico para la solución de controversias, en el 126 respecto de su capacidad de impugnar actos gubernamentales, en el 127 en cuanto a la confianza que se deposita en los funcionarios del gobierno, y en el 119 en lo que respecta al favoritismo para con empresas y personas con contactos importantes[42].

 

1. China

 

El sistema legal chino está evolucionando a la luz de las múltiples reformas económicas y jurídicas que el Partido Comunista gobernante ha iniciado con el propósito de convertir a China en la economía más importante del mundo[43]. Como señaló el Proyecto de Justicia Mundial, China ha experimentado mejoras notables en los últimos años. “Tiene una buena puntuación en cuanto a seguridad pública y se ubica en el puesto 32 en general y cuarto entre los países con ingresos similares”; tiene, además, un sistema judicial relativamente efectivo y ágil. Sin embargo, el WJP también señaló que “preocupa la situación de la independencia judicial”, “los indica- dores de derechos humanos son deficientes” y “el sistema de justicia penal esta afectado por interferencias políticas y violaciones del debido proceso legal”.

 

Debido a su aspiración de desarrollo económico, China reconoce claramente la necesidad de que su sistema legal se perciba como supeditado al estado de derecho, algo que, sin duda, no ha formado parte de la tradición de ese país. En la China imperial, los jueces no eran independientes. El Emperador tenía la autoridad suprema en todos los asuntos, incluida la administración de justicia. Los funcionarios locales se ocupaban, principalmente, de aspectos de rutina de la administración, como el cobro de impuestos, pero también tenían la atribución de resolver controversias legales.

 

Luego de la caída del Emperador y la fundación de la República de China en 1912, se intentó establecer un poder judicial independiente. La Constitución Provisional de la República creó un Tribunal Central con potestad judicial suprema en cuestiones civiles y penales. El presidente interino y el fiscal general serían los encargados de nombrar a los jueces del Tribunal. El gobierno provisional estipuló una serie de requisitos para el nombramiento de jueces. Sin embargo, este sistema de sesgo estadounidense nunca se puso en práctica. Las iniciativas de reforma se interrumpieron debido a luchas internas entre diversos caudillos regionales, el comienzo de la Segunda Guerra Mundial y la posterior guerra civil china que culminó con la creación de la República Popular China por Mao Zedong y del Partido Comunista Chino en 1949[44].

 

Luego de que el Partido Comunista tomó el poder, se abolió el sistema legal de la República. Todos los funcionarios judiciales fueron destituidos para dar paso a un régimen revolucionario. La teoría de lucha de clases de esa época consideraba a los funcionarios judiciales existentes como “enemigos de clase” y “herramientas de represión del pueblo”. El Partido Comunista emitió una directiva denominada “Principios de justicia determinantes en las zonas liberadas”. De la directiva surgió lo que ha dado en denominarse “la era del sistema jurídico socialista”—básicamente, un período sin vigencia del estado de derecho— marcado por persecuciones políticas aparentemente interminables en nombre de la Revolución Cultural China. A partir de 1976, el Partido Comunista comenzó a implementar la denominada “Política de Reforma y Apertura”. Como parte de esa iniciativa y con la intención de lograr un desarrollo económico satisfactorio, el Partido reconoció el valor de que se percibiera al sistema jurídico como respetuoso del estado de derecho. En 1995, el Partido sancionó la Ley de la Magistratura de la República Popular China, en la cual se estipularon los requisitos profesionales exigidos para el nombramiento de jueces y se dispuso la creación de la Corte Suprema Popular. En 2001, el Congreso Nacional Popular (CNP) reformó la Ley de la Magistratura para fortalecer el profesionalismo y la independencia del poder judicial, en parte mediante la conformación del Comité Permanente de Asuntos Legales del CNP[45].

 

La Ley de la Magistratura establece requisitos mínimos de formación y experiencia jurídica para los jueces de la Corte Suprema Popular y de los tribunales inferiores. Sin embargo, la cualidad de ser políticamente correcto aún es un requisito fundamental: “Tener una buena calidad política y profesional y tener buena conducta”. Para integrar la Corte Suprema Popular, los jueces deben tener “al menos ocho años” de experiencia jurídica. Los nuevos jueces asignados a cualquier tribunal deberán aprobar una evaluación judicial unificada a nivel nacional, aunque se eximió de ese requisito a los jueces que ya habían sido nombrados previamente. Eso significa que el poder judicial chino aún está integrado en gran medida por jueces que fueron elegidos, principalmente, por los líderes del Partido Comunista en función de su afinidad política y su deferencia al Partido y a sus funcionarios en el gobierno[46].

 

• Lecciones internacionales

 

Cuando en un país el organismo encargado de resolver cuestiones relativas a la Justicia, no está dotado de independencia a momento de realizar la forma de su elección, es muy probable que con posterioridad su misión jurisdiccional fracase. Es por ello que se necesita para un proceso de selección idóneo y a la altura de nuestra realidad, que el proceso tenga la menor injerencia política posible, para que no se un partido político, el que defina el futuro de la justicia en Bolivia.

Para ello se debe requerir la necesaria participación de la Universidad Pública en Bolivia para conformar los comités de preselección de los candidatos a ocupar los cargos jerárquicos al interior del órgano judicial en Bolivia. Los colegios de Abogados también pueden ser un importante filtro para nombrar representantes idóneos.

La participación del Consejo de la Magistratura en la elección de los jueces no ha demostrado tener las herramientas suficientes para nombrar a los más idóneos y más preparados abogados en los cargos de jueces, por lo que la experiencia internacional nos demuestra, cuándo una sola institución detenta estas facultades, podemos generar elecciones arbitrarias cuyos procesos deriven en corrupción o ausencia de transparencia.

La elección por voto universal nos ha demostrado que no ha sido la mejor fórmula con la que se podía contar, más la lección que nos deja esta experiencia es que no debemos retornar a un mecanismo de “cuoteo” de la justicia para elegir a las máximas autoridades, pero tampoco debemos mantenernos en el actual sistema.

Es necesario refundar nuestra justicia determinando un mecanismo que garantice la independencia del Poder Judicial, y sea lo más exigente con la capacidad, el conocimiento, la experiencia y la idoneidad moral de quienes conformen sus altas esferas de poder y administración.

El enfoque adoptado en Estados Unidos (y otros países) —de postulación por un representante del poder ejecutivo elegido democráticamente, con la aprobación final de una legislatura integrada por miembros electos a través de audiencias abiertas a la prensa y al público— ha demostrado ser, en ese país, superior a las demás alternativas de comités de postulación, votación popular y nombramientos por el poder ejecutivo/legislativo o exclusivamente a cargo del poder judicial. Los estados de California, Nueva York y Nueva Jersey, así como Inglaterra, se han inclinado progresivamente por el modelo ejecutivo/legislativo.

En necesario analizar si los cargos en el poder judicial serán vitalicios o tendrán un tiempo prolongado con plazo fijo. Lo que es indiscutible es que la destitución debe ser limitada únicamente a circunstancias muy graves que pongan en duda su imparcialidad o transparencia. Por último es necesario también establecer la prohibición de que posterior a la actividad jurisdiccional se pueda ejercer la profesión libremente.

Es importante también señalar una edad entre los 65 y 70 años como edad obligatoria de jubilación y retiro para las autoridades judiciales.

Las distintas experiencias a nivel mundial han demostrado que para la existencia de un sistema jurídico basado en la independencia judicial se requiere contar en primer lugar con magistrados imparciales en la Corte Suprema que garanticen la vigencia del estado de derecho y el debido proceso para todos. La educación permanente y desde temprana edad es el mejor estímulo para que la población de un país pueda expresar claramente su reclamo de transparencia en el proceso de selección y nombramiento, así como su expectativa de que se nombren magistrados con las cualidades necesarias de independencia e imparcialidad.

Los principios de publicidad y transparencia los que deben servir de guía para la elección de todo tipo de autoridades, inclusive las autoridades judiciales. Se deben contar con etapas y procedimientos claros, además de actuar de manera absolutamente transparente e imparcial. Efectivamente esta legitimidad en su origen será fundamental a la hora que estas autoridades tomen decisiones importantes en el desarrollo de su organización.

 

 

 

 

 

 

 

 

3. Reemplazar la justicia comunitaria por la justicia restaurativa

 

• Perspectiva Histórica de la justicia comunitaria en Bolivia

 

El estudio realizado por el Instituto de Investigación Social y Asesoramiento legal de Potosí y la fundación IBIS Dinamarca, a cargo de las investigadoras Pamela Sánchez Pereira y Roxana Choque Gutierrez, elabora el texto “Análisis y Propuesta para el Pluralismo Jurídico en Bolivia” haciendo un estudio de los casos del Suyu Charka de del Norte de Potosí, a cuyas líneas nos remitiremos en esta primera parte, siendo este estudio un referente indispensable para entender la justicia indígena originaria en Bolivia[47].

El Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países independientes, adoptado por la OIT, en 1989. Recoge los principios de la Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la evolución del derecho internacional desde 1957. Convenio que en Bolivia fue ratificado por Ley Nº 1257, y señala: Que debe tomarse en cuenta los usos y costumbres o su derecho consuetudinario de los PIOs[48] al aplicar la legislación nacional (art. 8.1). El derecho de los pueblos indígenas a conservar sus costumbres e instituciones propias (art. 8.2). En la medida que sea compatible con el sistema jurídico nacional y los derechos humanos, respetar los métodos utilizados por los pueblos indígenas en la represión de delitos cometidos por sus miembros (art. 9.1). Deben tener en cuenta las costumbres de estos pueblos, los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales (art. 9.2). En la imposición de sanciones a miembros de los pueblos debe tomarse en cuenta sus características, económicas, sociales y culturales (art. 10.1). Darse preferencia a sanciones distintas al encarcelamiento (art. 10.2). Norma internacional que se constituye para los PIOs en un instrumento de reivindicación de sus derechos, que les permite aplicar sus normas y procedimientos propios en la solución de sus conflictos. Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Poblaciones Indígenas, fue ratificada en Bolivia mediante Ley Nº 1101/07 con los 46 artículos de esta norma internacional, aprobada por la Asamblea General de la ONU. Siendo el Legislativo nacional el primero del mundo que reconoce los derechos indígenas y que estable: tienen derecho a conservar y fortalecer sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales (Art. 5). Tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prácticas y, cuando existan costumbres o sistemas jurídicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos (Art. 34). Si bien ambas disposiciones internacionales reconocen los derecho de los PIOs, particularmente en la administración de justicia que siempre estuvo en vigencia aplicada según sus costumbre y procedimientos propios, sistema que no debe estar al margen del ejercicio de los derechos humanos.

En el ámbito nacional la Constitución Política del Estado Plurinacional: La justicia originaria data desde tiempos ancestrales y en Bolivia ésta fue subsistiendo desde la época de la conquista, pagando por la colonia, hasta nuestros días. En la época de la República, como una primera mención que se realiza respecto a las comunidades indígenas, se encuentra en la reforma de la Constitución Política de Bolivia de 1938, que establecía el reconocimiento legal de las comunidades indígenas en los artículos 165, 166 y 167. Sin embargo, un hecho sobresaliente fue el 30 de julio de 1945, donde el diputado Siles Suazo presentó en la Sesión extraordinaria del Congreso el Anteproyecto de ley para la creación de Tribunales Indígenas Especializados, situación que no prosperó. Pero en reformas posteriores se fue dando el reconocimiento a la vigencia de la justicia comunitaria, como en 1947 y 1967; sin embargo, recién en la reforma Constitucional de 1994 y la nueva de 2009 se incorporan las reformas sustanciales en cuanto al reconocimiento de la jurisdicción indígena originaria y su aplicación. La Ley Nº 1585 de Reforma a la Constitución de Bolivia de 12 de agosto de 1994 reconoce a las “autoridades naturales de las comunidades indígenas” en el artículo 171, estableciendo que las autoridades naturales podían ejercer la función de administrar y aplicar sus normas propias como solución alternativa de sus conflictos. Esta mención que se hacía sobre la administración y aplicación de las normas propias de los PIOs, para dar solución alternativa a sus conflictos según sus usos y costumbres hacia un reconocimiento de: sus normas según sus usos y costumbres que rigen a sus comunidades o ayllus, a sus procedimientos aplicados al momento de solucionar sus conflictos. Este reconocimiento no sólo se refiere a las normas que actualmente se encuentran “vigentes” en las comunidades, sino también la posibilidad de adecuarse a la legislación nacional. Su estructura originaria de autoridades, reconociendo a sus autoridades indígenas, con sus propios sistemas institucionales y procesos de elección.Su jurisdicción, por el reconocimiento de la administración de su justicia y su aplicación conforme sus normas y procedimientos propios, a los miembros que pertenecen a la nación o pueblos indígenas. Estos elementos nos permiten ver que se reconoce a las naciones y pueblos indígenas de Bolivia la validez no la vigencia, de su derecho consuetudinario, con sus autoridades y sus procedimientos para solucionar sus conflictos según sus normas; con dos limitantes: que el ejercicio de este derecho a la administración de justicia no sea contrario a la Constitución y las leyes, y que debe ser compatibilizado con las mismas a través de una ley. Pero el proceso de trasformación social, política y jurídica, que se da en los últimos tiempos en Bolivia nos permite ver cómo el tema de la administración de justicia recobra fuerzas, donde la legislación boliviana trata de integrar el Derecho Consuetudinario de los PIOs con el Derecho Positivo. En la Constitución Política del Estado Plurinacional Boliviano de 2009, se reconoce el derecho de las naciones y pueblos indígena originario campesinos a partir de los Arts. 2 y 30, que supone una integración al Estado boliviano y al conjunto de los órganos de gobierno o poderes públicos, lo que significará un proceso complejo, como el caso de la administración de justicia comunitaria que es expresamente reconocida en el ejercicio pleno de sus derechos. Sobre las garantías y derecho de los PIOs, el Estado garantiza a éstos, el ejercicio de su libre determinación, reconoce las instituciones que los rigen y el ejercicio de sus sistemas políticos, jurídicos y económicos, como parte del ejercicio de sus derechos así como la consolidación de su proyecto histórico; a partir de estos artículos es posible hablar de la Jurisdicción Indígena Originaria o de un reconocimiento legal de esta forma de administrar justicia, que se encuentra descrita en el Título III: del “Órgano Judicial y Tribunal Constitucional Plurinacional”, capítulo cuarto, “Jurisdicción Indígena Originaria Campesina”, a partir del artículo 190 al 192[49].

 

CAPÍTULO CUARTO

JURISDICCIÓN INDÍGENA ORIGINARIA CAMPESINA

Artículo 190. I. Las naciones y pueblos indígena originario campesinos ejercerán sus funciones jurisdiccionales y de competencia a través de sus autoridades, y aplicarán sus principios, valores culturales, normas y procedimientos propios.

1. La jurisdicción indígena originaria campesina respeta el derecho a la vida, el derecho a la defensa y demás derechos y garantías establecidos en la presente Constitución.

Artículo 191. I. La jurisdicción indígena originario campesina se fundamenta en un vínculo particular de las personas que son miembros de la respectiva nación o pueblo indígena originario campesino.

1. La jurisdicción indígena originario campesina se ejerce en los siguientes ámbitos de vigencia personal, material y territorial: Están sujetos a esta jurisdicción los miembros de la nación o pueblo indígena originario campesino, sea que actúen como actores o demandado, denunciantes o querellantes, denunciados o imputados, recurrentes o recurridos. Esta jurisdicción conoce los asuntos indígena originario campesinos de conformidad a lo establecido en una Ley de Deslinde Jurisdiccional.

Esta jurisdicción se aplica a las relaciones y hechos jurídicos que se realizan o cuyos efectos se producen dentro de la jurisdicción de un pueblo indígena originario campesino.

Artículo 192. I. Toda autoridad pública o persona acatará las decisiones de la jurisdicción indígena originaria campesina.

1. Para el cumplimiento de las decisiones de la jurisdicción indígena originario campesina, sus autoridades podrán solicitar el apoyo de los órganos competentes del Estado.

III. El Estado promoverá y fortalecerá la justicia indígena originaria campesina. La Ley de Deslinde Jurisdiccional, determinará los mecanismos de coordinación y cooperación entre la jurisdicción indígena originaria campesina con la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción agroambiental y todas las jurisdicciones constitucionalmente reconocidas.

 

Ley Marco de Autonomías y Descentralización (LMAyD) del 19 de julio de 2010, Ley Nº 041, que tiene por objeto regular el régimen de autonomías[50] conforme a la CPE: Autonomías departamental, municipal, regional e indígena originaria campesinas; esta última puede ejercer la jurisdicción indígena originaria campesina conforme el Art. 9 (LMAyD). Ya en la administración de justicia, la CPE en su art. 304 hace referencia a que las autonomías indígena originario campesinas, podrán ejercer como una de sus competencias exclusivas la jurisdicción Indígena Originaria. En cambio la LMAyD, ya no refiere a la JIOC[51] como parte sus competencias exclusivas ya que lo establece directamente en el (Art. 9, inc. 8), señalando: “En el caso de la Autonomía Indígena originaria campesina, el ejercicio de la jurisdicción indígena originaria campesina para la aplicación de justicia y resolución de conflictos a través de normas y procedimientos propios de acuerdo a la Constitución y la ley” (LMAyD). – Ley del Órgano Judicial (LOJ) del 24 de junio de 2010, Ley Nº 025, esta Ley ratifica el contenido de la CPE sobre la jurisdicción indígena originaria campesina, dedicando todo un título a su tratamiento Título V, Jurisdicción Indígena Originaria desde el art. 159 al 163, sin embargo, también se menciona el tema en los artículos 4 (ejercicio de la función judicial) y 5 (deslinde jurisdiccional) que hacen referencia a los mecanismos de coordinación, cooperación y complementariedad entre la justicia indígena originaria, ordinaria y las otras reconocidas por ley que serán reguladas por la Ley de Deslinde Jurisdiccional. – Código de Procedimiento Penal (CPP), Ley Nº 1970 del 25 de marzo de 1999, anterior a la CPE, LMAyD y LOJ, ya reconocía a la justicia comunitaria; este reconocimiento de la justicia comunitaria en su artículo 28, determina que las autoridades de la jurisdicción ordinaria no podrán conocer aquellos delitos o faltas que hayan sido resueltos por las autoridades naturales conforme a sus normas y procedimientos propios, con la condición de que las resoluciones emanadas por la autoridad originaria no sean contrarias a los derechos fundamentales y las garantías de las personas. Este artículo no fue plenamente aplicado, debido a que nunca se aprobó la Ley de Compatibilización del Derecho Consuetudinario desde que se puso en vigencia el CPP, es decir desde el año 1999. – Ley de Ejecución Penal y Supervisión Penal, también reconoce la justicia comunitaria, estableciendo en el Art. 159: “Adicionalmente, cuando el condenado sea miembro de una comunidad indígena o campesina, a momento de la clasificación, se considerará la opinión de la autoridad originaria de la comunidad a la que pertenece, con el objeto de que la ejecución de la condena cumpla eficazmente las finalidades de la pena y respete la identidad cultural del condenado”. Sin embargo, esta condición no fue aplicada, ya que las autoridades originarias no participaron en ninguna etapa del proceso menos en el momento de la clasificación del condenado indígena.

Todas las leyes descritas hasta el momento son previas a la promulgación de la nueva Constitución Política del Estado de 2009, lo que nos dice que la legislación nacional ya fue intentando darle legalidad a la administración de la justicia indígena originaria, ya que a partir de la reformas a la Constitución Política de 1994, esta forma de administrar la justica fue reconocida en varias leyes como las ya citadas que aún se encuentran en vigencia; pero se logra mayor reconocimiento legal a partir de la última Constitución, dando lugar a la promulgación de la Ley de Deslinde Jurisdiccional el 29 de diciembre de 2010. – Ley de Deslinde Jurisdiccional Nº 073, de 29 de diciembre de 2010 (LDJ), la misma tiene por objeto regular los ámbitos de vigencia, entre la jurisdicción indígena originaria y las otras jurisdicciones reconocidas constitucionalmente y determinar los mecanismos de coordinación y cooperación entre estas jurisdicciones, en el marco del pluralismo jurídico[52].

 

• Actualidad de la justicia comunitaria en Bolivia

 

En junio de 2004, la población paceña se enteró con asombro del linchamiento del Alcalde de Ayo Ayo, a través de los medios de comunicación (Cfr. Periódico La Prensa y Periódico La Razón). Ayo Ayo es una localidad cercana a la ciudad de La Paz, ubicada en el altiplano paceño. El Alcalde de esta población, Benjamín Altamirano, había sido acusado por esa época de actos de corrupción y de ejercer una política en contra de la población. La hostilidad hacia él era evidente, sin embargo, al parecer el Alcalde hizo caso omiso y persistió en su actitud, posiblemente bajo el criterio de estar amparado por las instancias legales y gubernamentales. El 15 de junio, sin embargo, fue primero secuestrado, luego torturado y, finalmente, muerto. Su cuerpo apareció en la plaza central del pueblo, al amanecer. Si bien la Policía y el Ministerio Público iniciaron investigaciones y detuvieron a presuntos autores del hecho, fue altamente llamativo que no contaran en absoluto con ayuda de la población: nadie sabía nada, nadie había escuchado nada, nadie había visto nada. Lo insólito del acontecimiento desató por entonces una vasta polémica en torno a la justicia comunitaria. El evidente, aunque silencioso, apoyo de la población al linchamiento del Alcalde puso en el escenario del debate el tema de si una población tenía derecho a tomar la justicia en sus manos y dar muerte a una autoridad con antecedentes de corrupción[53].

Ya sea por desconocimiento o por que en realidad fueron así las practicas ancestrales de administrar justicia de determinados grupos indígenas, al presente, no se ha logrado diferenciar los alcances de la justicia ordinaria con la justicia indígena, y ello es evidente no sólo por el gran número de etnias que existen en Bolivia, sino por la falta de interés de los grupos que liderizan estas etnias por “occidentalizar” su justicia y adecuarla a los derechos humanos.

El poseer dos jurisdicciones dentro de un mismo Estado es altamente conflictivo a momento de delimitar la competencia de cada una de ellas, por lo que debemos propender a que la jurisdicción comunitaria sea parte integrante de la justicia ordinaria, la misma que se le dotará de procedimientos compatibles con sus tradiciones, pero que de ninguna manera puedan hacer justicia por mano propia, imponer penal corporales o inhumanas, y se aborte por completo la idea de que la justicia comunitaria (o indígena) pueda ser empleada para asesinar, golpear, humillar, denigrar o vejar de cualquier modo a una persona, dejando en todo momento y por toda circunstancia que sea la justicia penal ordinaria la que actúe para reprimir hechos delictivos, delegando a la justicia restaurativa o reparadora la solución de los demás conflictos suscitados al interior de una comunidad indígena.    

 

• El caso de México, la justicia indígena y las autodefensas.

 

La profesora María Teresa Sierra, Investigadora del CIESAS – México hace el siguiente análisis respecto a la situación de la justicia indígena en México del cual hemos resaltado las partes más importantes:

“En los últimos tiempos se observan en México como en otros países latinoamericanos renovadas experiencias de justicia indígena que emergen y se consolidan en diferentes regiones como respuesta a diferentes y contradictorios procesos: Por un lado, estos procesos se desarrollan en el marco de políticas de reconocimiento de la diversidad cultural así como de políticas de modernización judicial promovidas por el estado con el supuesto fin de democratizar la justicia abriéndose al reconocimiento de los sistema normativos indígenas; dichas políticas son a su vez resultado de los nuevos contextos neoliberales que han marcado la reforma del estado en América Latina en los últimos años. Por otro lado, la renovación de la justicia indígena se genera en oposición o al margen del estado cuestionando dichas políticas de reconocimiento, la falta de acceso a la justicia, la violación a los derechos humanos y la violencia característica de gran parte de las regiones indígenas del país, lo que pone en entredicho el alcance de las reformas judiciales en materia indígena. Nos encontramos así ante experiencias diferenciadas de justicia indígena cuya modalidad depende de la hegemonía que el estado ha construido en las diferentes regiones, de los contextos en los que se desarrollan dichas experiencias, pero también de la fuerza y la historia de resistencia y organización existente en las distintas regiones del país. Surge así el interés de comprender las particularidades de estas nuevas experiencias de justicia indígena y el sentido en que constituyen efectivos proyectos contra–hegemónicos abriendo nuevas opciones para fortalecer propuestas identitarias y de gobierno propio, y el alcance que puedan tener para permitir la expresión de voces subordinadas. En este proceso cobran fuerza nuevos lenguajes de derechos, de corte transnacional, como es el caso de los derechos humanos y los derechos indígenas, discursos globales que son apropiados y resignificados desde los contextos locales por las organizaciones y comunidades indígenas. El lenguaje de los derechos genera a su vez sus propias contradicciones ya que si bien permite exigir ante el estado la aplicación de la ley, conlleva también un cuestionamiento a normas y tradiciones instituidas provocando reacciones diferenciadas. De esta manera el discurso de los derechos impulsado por el estado o bien desde las organizaciones indígenas genera opciones y sentidos contradictorios cuyo impacto resulta importante averiguar. El caso del juzgado indígena municipal de Cueztalan constituye el ejemplo más revelador de las implicaciones retóricas de las políticas multiculturales implementadas por el estado mexicano que por un lado pretenden abrirse a reconocer la diferencia y construir una nueva relación con los pueblos indígenas, según reza el discurso oficial del neoindigenismo panista (Hernández, Paz y Sierra 2004), mientras por el otro lado se restringen al máximo los espacios que se abren al reconocimiento, como es el caso de las reformas a la justicia para reconocer derechos indígenas. A pesar de todo, aún estos espacios de control hegemónico son cuestionados por las organizaciones indígenas que buscan su apropiación dentro de ciertos límites. El caso zapatista es sin duda el que más proyección ha tenido por la fuerza misma del movimiento y porque goza de reconocimiento nacional e internacional, lo que les ha permitido resistir y avanzar en propuestas innovadoras. La experiencia de los comunitarios de Guerrero, que no cuenta con los reflectores de los zapatistas, constituye no obstante un caso sumamente fuerte e interesante para comprender los límites que enfrentan las organizaciones indígenas y su disposición a luchar por sus derechos y su justicia. “No nos vamos a dejar” señala insistentemente uno de los líderes de los comunitarios y de eso están convencidos dirigentes y vecinos de la organización. Estos dos casos muestran que la reforma constitucional del 2001 para reconocer derechos indígenas en México, ha sido ya rebasada por las experiencias autonómicas que desde la práctica están generando modelos de sociedad y de ciudadanía alternativos, los cuales muestran a las comunidades y pueblos indígenas como sujetos de derecho y no como sujetos de políticas asistencialistas. No sólo están administrando su justicia, están también construyendo formas de gobierno diferentes y en la medida de lo posible buscando otras formas de desarrollo[54]”.

 

• Justicia de Paz en Venezuela

 

La justicia de paz para las comunidades indígenas o campesinas en Venezuela es un mecanismo alternativo de alcanzar la justicia en pequeños conflictos de forma ágil y sin costo alguno. A través de los apuntes de Eva Josko de Guerón en su artículo: “La Justicia de Paz ¿Éxito o fracaso?” resumimos sus criterios y experiencia:

 

El 20 de diciembre de 1994, tras largas discusiones y demoras, fue aprobada la Ley Orgánica de Justicia de Paz (LOJP) que sustituyera la nonata Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos de Paz (LOTPP). Aunque menos combatida que su antecesora, tanto la LOJP y como la justicia de paz que establece fueron objeto de las más diversas críticas por parte de sus adversarios y de muchos malos entendidos, inclusive por parte algunos de sus defensores. Con el tiempo, empero, las polémicas aparentemente se calmaron, lo cual quizás explica porque, pese a la consistente labor de la Asociación Civil Primero Justicia y otros organismos dedicados la divulgación e implantación de la justicia paz en el territorio nacional, se ha sabido muy poco del asunto a través de los medios de comunicación.

Aunque este sólo hecho justificaría una nota dedicada al tema, dos circunstancias adicionales vuelven a poner la justicia de paz en el tapete. Por una parte, la LOJP, en su artículo 57, estipula que:

“La implementación de los postulados contenidos en esta Ley se desarrollará de manera gradual y progresiva atendiendo a las necesidades, capacidad y desarrollo de cada comunidad, lo cual deberá hacerse dentro de un lapso que no exceda de dos (2) años, contados a partir de la fecha de promulgación de la presente Ley”.

En vista de que esos dos años acaban de cumplirse, procede preguntar qué pasa con la justicia de paz. Por otra parte, aunque posiblemente aislada (o hasta tergiversada por la prensa), una reciente declaración del Fiscal General de la República en la cual manifiesta que la justicia de paz ha fracasado y que es preciso derogar la LOJP llama a la reflexión, tanto por lo general y lapidario del diagnóstico publicitado como por la alta investidura de quien lo hace.

A la luz de las líneas anteriores, creo que es preciso comenzar la reflexión recordando las notas específicas de la justicia de paz venezolana, su potencial, y sus limitaciones, antes de evaluar sus logros hasta la fecha. 

El proyecto de justicia de paz nace en un contexto en el cual más de 85% de la población carece de acceso a la justicia formal y los que lo tienen deben correr con los costos, las demoras y los riesgos de un sistema judicial formalista, cuantitativamente sobrecargado y éticamente cuestionado. El primer cometido de la justicia de paz es, por ende, proporcionar a las vastas mayorías excluidas, una justicia accesible, gratuita, oportuna, comprensible y justa.

La justicia de paz venezolana es, sin embargo, un proyecto que ofrece marcados contrastes con la justicia de paz en la mayoría de los países que cuentan con instituciones con ese nombre, tales como Estados Unidos, Honduras, Panamá, Guatemala y El Salvador, o que tienen otras instituciones que pueden cumplir funciones análogas, tales como los tribunales de pequeñas causas. Ello es así, por una parte, gracias a la visión de los promotores del proyecto inicial que se abstuvieron de calcar esos modelos. Es así, también, gracias a los críticos y adversarios del proyecto quienes, independientemente de sus muy diversas motivaciones, hicieron un gran favor a la justicia de paz al impulsar su transformación de un apéndice de la justicia ordinaria, con una probabilidad reducida de lograr sus propósitos, en un medio alternativo para la resolución de conflictos con un prometedor potencial para lograr esos propósitos y, además, promover el desarrollo de las personas y las comunidades en Venezuela.

La misión de los jueces de paz es ayudar, con un mínimo de formalidades y sin costo alguno, en la resolución de los conflictos pequeños — pero a menudo de enorme importancia para los involucrados — que se presentan en las comunidades. Para ello, disponen de dos herramientas: la conciliación y la decisión conforme a la equidad.

Según la LOJP, “el Juez de Paz procurará por todas las vías posibles y de manera obligatoria la conciliación entre los interesados, de modo que los mismos resuelvan consensualmente sus problemas” (Art. 36). De este modo, la orientación de la justicia de paz venezolana coincide con las recomendaciones de la mayoría de los analistas de los procedimientos alternativos para la resolución de conflictos a nivel mundial que otorgan la más alta prioridad a la mediación, es decir, la conciliación”[55].

 

• La justicia restaurativa y la mediación en España

 

 

El antiguo territorio del Imperio de Occidente se desmembró en una multitud de pequeños reinos. La mayor parte de la península ibérica fue conquistada por los visigodos, que introdujeron inicialmente las costumbres y tradiciones germánicas.

 

El Derecho de las comunidades germánicas no se basaba en normas escritas, sino en la costumbre que se transmitía de generación en generación. Respecto a la costumbre en el campo penal, las partes tenían un destacado protagonismo en la gestión de los conflictos, ya que el agresor o sus familiares podían restablecer la paz o cerrar el conflicto abierto por el delito, pagando una cantidad a modo de indemnización a la víctima o a su Sippe (círculo familiar) para evitar la venganza. Se trataba del Wegel o Wergeld (el precio del hombre en caso de muerte), traducido al castellano como «veregildo».

 

No obstante, progresivamente, fueron adoptando los esquemas administrativos jurídicos y políticos propios de la cultura romana. Por ello, cuando la comunidad se reorganiza y estructura, será la administración local, feudal o el propio Estado quienes dicten las normas y asuman el monopolio en la determinación, imposición y ejecución de las correspondientes sanciones, perdiendo las partes de forma paulatina su protagonismo.

 

 

No obstante, la nota predominante era la severidad de las penas y el énfasis en la ejemplaridad del castigo como una tendencia generalizada a nivel de toda Europa. Posiblemente las circunstancias político-sociales de la época hicieron de la Edad Media e incluso del Renacimiento una etapa en la cual las guerras, incluidas las de religión, la violencia y la inseguridad eran elementos habituales a los que intentaban hacer frente estas normas.

 

A pesar de ello, figuras como la del «hombre bueno» o la de «los amigables componedores», con finalidades conciliatorias entre las partes, permanecen a través del paso del tiempo, conservando su función de encontrar respuestas alternativas a la vía judicial estándar[56].

 

Actualmente estas funciones suelen estar encomendadas al «Juez de paz», figura similar a la del «hombre bueno». El Juez de paz es una persona sin formación judicial reglada, pero que goza de autoridad moral y prestigio entre sus conciudadanos, actúa en localidades pequeñas en las cuales no hay Juzgados, propiciando, en cuestiones civiles o incluso penales de menor entidad, acuerdos extrajudiciales entre las partes, que ayuden a pacificar las relaciones entre los afectados y que eviten la judicialización del conflicto.

 

Una figura similar a la del «hombre bueno» existe en las comunidades de origen gitano y queda al margen de toda institución judicial formal. Suele ser una persona mayor, venerada por su comunidad y cuya función, más allá de la conciliación, tiene elementos comunes con el arbitraje. Las partes, o la propia comunidad, someten el caso conflictivo a su conocimiento y su decisión vincula y obliga a las partes, sobre la base de la tradición, sin ningún fundamento jurídico, sino que su validez y ejecutabilidad reside en el marco propio de las costumbres y tradiciones gitanas.

 

Actualmente en España, aunque la figura del Juez de paz, que intenta conciliar a las partes en disputa antes de acudir a la vía judicial tradicional, goza de un considerable reconocimiento en poblaciones pequeñas, y que la mediación en el ámbito comunitario está en clara expansión a nivel municipal, puede considerarse que, entre la población en general, existe un notable desconocimiento del significado y utilidad de la Justicia restaurativa y en concreto de la mediación. Por otra parte, sigue bastante enraizado, en la conciencia popular, un concepto retributivo de justicia, que nos aleja de la filosofía de la Justicia restaurativa que propone la búsqueda de respuestas constructivas frente al delito.

 

No podemos obviar que en el marco sociopolítico actual existe una corriente, estimulada por los medios de comunicación y su afán por ofrecer noticias sensacionalistas, que reclama el endurecimiento de las respuestas penales.

 

Por todo ello, la introducción de los métodos de Justicia restaurativa debería hacerse de forma suficientemente didáctica, remarcando su carácter de opción totalmente voluntaria a la disposición de todos los ciudadanos, para evitar el rechazo ante una nueva forma de reacción al delito que, a diferencia del sistema tradicional, prima la reparación y la búsqueda de respuestas útiles para todos, por encima del castigo.

 

Entre los profesionales del Derecho, jueces, fiscales y abogados, el significado y las ventajas de la Justicia restaurativa van abriéndose paso, de forma lenta, ya que su aplicación práctica es muy minoritaria y el desconocimiento genera una cierta desconfianza, tanto entre la población como entre los propios profesionales. Esta desconfianza se mitiga a medida que se van conociendo y difundiendo los buenos resultados de las experiencias prácticas, no sólo de los programas de mediación que se aplican en España, sino también de las experiencias de otros países, como Bélgica o Austria en que la mediación y otros métodos de RJ (19) cuentan con una trayectoria más consolidada, constituyendo un buen ejemplo de los beneficios que aporta su práctica[57].

 

En un análisis positivo, podríamos concluir que la legislación penal española regula la mediación en menores y respecto a los adultos reconoce determinados beneficios a la reparación, trazando un marco amplio que permite una interpretación generosa respecto a la aplicación de la mediación, como instrumento que posibilita la reparación efectiva a la víctima y en consecuencia favorece la obtención de los beneficios jurídicos asociados a la reparación. Por tanto la mediación puede considerarse que obtiene, en nuestra legislación, un reconocimiento indirecto a través de la reparación.

 

En la práctica, aparte de los Programas de mediación y reparación juvenil que existen en la mayoría de Comunidades Autónomas (La Rioja, Madrid, Castilla-La Mancha, País Vasco, Cataluña…), algunas Comunidades, como La Rioja o Cataluña, tienen Servicios que aplican la mediación en el ámbito penal de adultos. A falta de una regulación específica interna, estos servicios basan su actuación en las posibilidades jurídicas que, como hemos visto, ofrece el marco legislativo existente, en la experiencia que se deduce de la propia práctica, en los estándares supranacionales fijados por las Recomendaciones del Consejo de Europa y la Decisión Marco (2001/ 220/JAI) de la Unión Europea y en los modelos y Programas de mediación ya consolidados de otros países (como el modelo belga o austriaco).

 

En concreto, el Programa de mediación en la Jurisdicción penal de adultos del Departament de Justicia de Cataluña funciona desde 1998 con resultados muy satisfactorios, una implantación en expansión y un nivel de utilización creciente, tanto por parte de los usuarios directamente como por derivaciones procedentes de jueces y abogados y unas mil intervenciones de mediación documentadas.

 

El resultado satisfactorio de estas experiencias prácticas, nacionales e internacionales, nos guía en el sentido de que la mediación y otros métodos de Justicia restaurativa no sólo son de aplicación aconsejable, sino necesaria en una sociedad como la actual, que necesita y busca nuevas y diversas reacciones ante el delito, más ajustadas a las necesidades reales de la comunidad y a las concretas de cada caso. La mediación, ofreciendo una oportunidad real al autor del delito, contribuye a dar pleno sentido al art. 25.2 de la Constitución, al citar que incluso las penas y las medidas de seguridad están orientadas hacia la reeducación y la reinserción social.

 

Se trata de propiciar un espacio, totalmente voluntario para todos los protagonistas, que posibilite al autor realizar aquellas actuaciones necesarias y positivas que compensen a la víctima y le permitan reparar su propia imagen ante la sociedad; no se le excluye sino que se le anima a reflexionar sobre su propia actuación, colaborando, de forma real a su auténtica reinserción. La mediación puede ser, en definitiva, ese instrumento que nos permita ofrecer una respuesta más útil y humanizada a las situaciones complejas que surgen a raíz de los conflictos penales[58].

 

• Métodos de la justicia restaurativa

 

La Justicia Restaurativa cuenta con diversos programas o métodos que han sido desarrollados en diversas regiones del mundo con especial éxito:

Mediación de la víctima y el infractor: Es un método que otorga la oportunidad para reunir a la víctima y el infractor, en un escenario seguro y controlado, donde se desahogarán discusiones sobre el delito sucedido con la asistencia de un mediador capacitado en la materia.

Este tipo de Mediación es considerado el primer proceso restaurativo contemporáneo y consiste en la reunión voluntaria de la víctima y el infractor, buscando animar a este último a comprender las consecuencias de sus acciones, tomando responsabilidad del daño ocasionado y otorgando a las partes la oportunidad de desarrollar una forma para su reparación[59].

Reuniones de Restauración o Conferencias Comunitarias: Proceso en el que se reúnen la víctima o el ofendido, el adolescente o el adulto infractor, los familiares de ambas partes, así como amigos y vecinos, con el objeto de gestionar y resolver el conflicto, atendiendo a las necesidades de la víctima, del infractor y de la comunidad.

Dicho método busca darle a la víctima una oportunidad de estar directamente involucrada en el resarcimiento del delito, aumentando así la conciencia, responsabilidad y compromiso del infractor en el impacto de su conducta pasada y la importancia de su actuar futuro[60].

Círculos: Proceso en el que participan la víctima, el infractor y en su caso, la familia de ambos, sus abogados, así como integrantes de la comunidad afectados e interesados de instituciones públicas (policía, ministerio público, poder judicial, familiares, escolares, etc.), sociales (organizaciones de la sociedad civil) y privadas (cámara de la industria, del comercio, del turismo, etc.) son guiadas por un facilitador, con el fin de procurar la sanación de los afectados por el crimen, así como lograr el compromiso y responsabilidad del infractor promoviendo su enmienda y reinserción social.

Los círculos son métodos restaurativos de resolución de conflictos adaptados de las culturas nativas de los Estados Unidos y Canadá, a partir de la década de los 80 ́s, cuando funcionarios judiciales y los pueblos de las Primeras Naciones de Yukón promovieron el desarrollo de vínculos entre la comunidad y la vía judicial.

Como los demás métodos restaurativos de solución de conflictos mencionados anteriormente, los Círculos son voluntarios, es decir, que nadie puede obligar al ofensor a someterse al proceso restaurativo, además gran parte de la recuperación del mismo depende de esa voluntad del infractor para sanar[61].

Restitución: Es el pago del ofensor ya sea en dinero, en servicios o en especie para resarcir a la víctima el daño causado por el delito. En nuestra opinión, no nos parece que sea un método de justicia restaurativa en sí, más bien es el resultado de un proceso restaurativo, sin embargo, no podemos negar que el acto de restituir lo que se debe puede generar psicológicamente una satisfacción en la víctima y será un paso importante en la rehabilitación del infractor, además de la contribución para enmendar las relaciones sociales de las partes involucradas.

Servicio Comunitario: Es el trabajo realizado por un ofensor en beneficio de la comunidad para reparar el daño causado por sus acciones. El servicio comunitario es más bien un resultado del proceso restaurativo, sin dejar de reconocer que puede tener un poder para rehabilitar al infractor[62].

 

• A manera de conclusiones

 

La justicia restaurativa es un proceso en el que las partes implicadas en un delito, determinan de manera colectiva las formas en que habrán de manejar sus consecuencias e implicaciones. Representa una respuesta evolucionada al crimen, que respeta la dignidad y la equidad de cada persona, construyendo comprensión y promoviendo la armonía social, a través de un proceso de sanación de las víctimas, los ofensores y la comunidad. Dicha respuesta se basa en virtudes como: sensibilidad, apertura, confianza y esperanza[63].

La justicia restaurativa es una teoría de justicia que busca poner énfasis en la reparación del daño causado por una conducta delictiva, busca superar la lógica del “castigo”, o la justicia basada “en el dolor”, proponiendo que las partes pueden llegar a una solución dependiendo de la gravedad del delito[64].

Según la Organización de las Naciones Unidas, un proceso de justicia restaurativa es aquel en que la víctima, delincuente y cuando procesa, cualquier otro miembro de la comunidad afectado por el delito, participan conjuntamente y de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del hecho punitivo, generalmente, con la ayuda de un facilitador para el desarrollo de todo el procedimiento[65].

Tras el rotundo fracaso de la justicia indígena en nuestro modelo de Justicia occidental tradicional, el mecanismo de la justicia restaurativa de acercar a las partes en conflicto y lograr la reparación integral del daño ocasionado sin la necesidad de ingresar a los avatares de la justicia tradicional, implica el respetar las tradiciones y la cultura ancestral de nuestras naciones originarias, pero uniformar el mecanismo por el cual pueden acceder a un mecanismo de justicia propio, independiente y que se adecúa a los términos y parámetros de la justicia internacional de protección de Derechos humanos que además impulsa a las naciones a adoptar para sí métodos de resolución de conflictos en el ámbito administrativo.

 

 

4. Respuesta frente a la retardación de justicia

 

• La retardación de justicia en Bolivia

 

En la exposición de motivos de los redactores del Código de Procedimiento Civil en Bolivia, la más reciente innovación dentro del sistema procesal penal, señalan que se ha considerado absolutamente necesario brindar mayor acceso a la justicia, desformalizar el proceso, simplificar el procedimiento, reducir la sobrecarga judicial, agilizar las causas, transparentar las actuaciones judiciales, alcanzar una justicia pronta, eficaz y eficiente[66].

El proceso civil reglamentado en el Código de Procedimiento Civil vigente desde el 2 de abril de 1976, tiene una data en su aplicación de más de treinta y cinco años, al cabo de los cuales ha generado una sobrecarga judicial para los operadores de justicia al estar sustentado en un sistema escrito, donde se vela fundamentalmente que cada acto cumpla con el formalismo normativo, sancionando su inobservancia con nulidad, lo que hace del proceso civil, extremadamente pesado en su funcionamiento, le hace perder su eficacia y eficiencia como instrumento de realización del derecho, generando retardación de justicia al ser lento, no sólo en los procesos de conocimiento (ordinarios, sumarios y sumarísimos), sino también en los de ejecución (ejecutivos, coactivos) y, especiales (concursales, interdictos), que tienen una duración de años o en su caso de décadas y muchas veces con sentencias injustas e inclusive inejecutables, dando lugar a constantes y justos reclamos por parte de la ciudadanía, exigiendo una transformación de la justicia.

La carga procesal se observa alarmantemente en los Tribunales Departamentales y en el Tribunal Supremo de Justicia del Estado. Las estadísticas judiciales de la gestión 2010, muestra lo siguiente:

En los Juzgados de Instrucción en materia Civil en las ciudades capitales y El Alto, se tramitaron un total de 138.172 causas, siendo resueltas 83.791, quedando pendientes un total de 54.381.

En los Juzgados de Partido en lo Civil de un total de 73.380 causas, han sido resueltas sólo 36.517, quedando pendientes un total de 36.863[67].

Lo anterior, prueba la cantidad de causas civiles que quedan para la gestión siguiente y, si se toma en cuenta las nuevas demandas que se presentaron en ese año, en Juzgados de Instrucción en lo Civil, un total de 98.312 y; en Partido en lo Civil un total 34.843, se demuestra objetivamente la demasiada cantidad de procesos en trámite.

Es de hacer notar que en el eje central (La Paz, Cochabamba y Santa Cruz), el movimiento judicial es enorme, observándose la sobrecarga procesal en la demora en la resolución de autos de vista, siendo mucho menor que en el resto de los Distritos Judiciales.  La morosidad en el Tribunal Supremo de Justicia es impresionante, con las causas que quedaron pendientes, antes de la elección de los nuevos Magistrados.

Este breve muestreo realizado en la exposición de motivos del Código de Procedimiento Civil, nos ha demostrado que la única respuesta desde el ámbito estatal, o al menos la más recurrente, frente a la retardación de justicia es la actualización normativa. Dictamos leyes cambiando plazos, atribuciones a las autoridades, generando responsabilidades administrativas o endureciendo las responsabilidades penales pero lastimosamente, el dictar nuevas normas y actualizar nuestra ingeniería jurídica lo único que ha ocasionado es una caos por el exceso de normativismo, sin dar soluciones de fondo a lo que hoy denominados el grave problema de la retardación de la justicia, no sólo en Bolivia sino en toda América Latina.

La retardación de justicia en el país llega hasta un 95% en las cárceles. En estos centros penitenciarios los privados de libertad esperan muchos años más del tiempo legalmente establecido para ser juzgados[68].

Tales resultados fueron  emitidos en el informe Bolivia, Realidad Penitenciaria, elaborado por la Pastoral Penitenciaria[69].

La retardación de justicia, tiene causas que implican dimensiones insostenibles en el tiempo, cuyos principales elementos son:

• Indefinida duración de los procesos.
• Sobrecarga procesal.
• Ausencia de mecanismos pragmáticos, que posibiliten disminuir dicha carga procesal.
• Utilización inadecuada por desconocimiento de recursos por parte de los propios acusados o imputados.
• Asesoramiento y asistencia jurídica ineficiente[70].

 

El informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre las actividades de su oficina en el Estado Plurinacional de Bolivia señala como parte de las problemáticas en la justicia:

“La oficina considera que si bien las autoridades judiciales elegidas en 2011 han adoptado numerosas e importantes medidas, estas aún no han podido revertir la profunda crisis en la administración de justicia, caracterizada por problemas estructurales tales como la corrupción, los retrasos, la insuficiente cobertura de servicios judiciales en el país y el acceso limitado a la justicia por parte de los sectores más vulnerables. Estos problemas, entre otros, generan un preocupante rezago judicial y, en última instancia, impunidad.

46. Entre los principales problemas que enfrenta el sistema penal y que suelen conllevar violaciones de los derechos de víctimas de delitos e imputados, destaca el elevado número de causas pendientes: un 75% de las investigaciones penales iniciadas en 2013 estaban pendientes de resolución en 201418. Otra problemática es la aplicación excesiva y prolongada de la detención preventiva, que en algunos casos se prolonga más allá de la pena máxima establecida por el delito bajo investigación. La corrupción es otro problema generalizado en el sistema judicial.
47. La insuficiente cobertura del sistema judicial penal es crítica. Únicamente el 23% de los municipios cuentan con un fiscal, sólo hay 69 defensores públicos en todo el país y el Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF) cuenta con sólo 65 peritos y 54 forenses a nivel nacional19.
48. Otros problemas de la justicia penal se relacionan con las deficiencias de la gestión institucional y el limitado control jurisdiccional, incluyendo los frecuentes cambios de fiscales y suspensiones de audiencias; escasa incidencia del procedimiento abreviado; uso abusivo del sistema de excusas, recusaciones y otros recursos dilatorios por las partes; y paralización de los procesos en los que no existe una parte interesada (generalmente la víctima) que impulse el proceso. El caso de Felipe Moza es ilustrativo de estos fenómenos. El Sr. Moza, ex dirigente cívico de Tarija, fue imputado por los delitos de peligro de estrago y daño calificado, sancionados con penas de hasta cuatro y seis años respectivamente, presuntamente por haber participado en la explosión de un gasoducto en Yacuiba en septiembre de 2008 y se encuentra detenido preventivamente desde hace cinco años. Preocupa a la oficina que el tiempo que lleva detenido equivale ya al cumplimiento de la pena en caso de ser condenado”[71].

 

• La retardación de justicia en América Latina

 

El instituto de Investigaciones de Derechos Humanos y el Banco Interamericano de Desarrollo, en el manual “ACCESO A LA JUSTICIA Y EQUIDAD,  ESTUDIO EN SIETE PAÍSES DE AMÉRICA LATINA”[72] logran resumir los problemas más característicos de la justicia Latinoamericana en 7 países como a continuación resumiremos:

La duración del proceso es únicamente vista como un indicador de la eficiencia del sistema de administración de justicia. Sin embargo en muchos casos los retrasos se tornan inadmisibles y pueden llegar a impedir la obtención de una solución justa al conflicto. La mayoría de las acciones en la región para reducir retrasos se han dirigido a la modificación de las normas procesales.

Contribuye también al problema, la existencia de una cultura escritural promovida por los propios ordenamientos procesales -incluido el nuevo Código Procesal Penal en Bolivia- que insisten en privilegiar la obtención de declaraciones en la etapa de investigación judicial. Se salvaguardaría, así, los principios de oralidad, publicidad y contradicción. Señala por ello Claus Roxin, que “el fundamento de una sentencia sólo puede ser aquello que fue expuesto oralmente“[73]. Tal como señala el profesor español Cobo del Rosal, se “debe evitar que cualquier retraso en el cumplimiento de los plazos legalmente prescritos para cada diligencia o resolución signifiquen automáticamente la comisión del delito –lo que haría imposible delimitar el campo de la responsabilidad penal de la discriplinaria-“[74].

De un análisis de la legislación comparada, se advierte que los ordenamientos penales adoptan dos posturas respecto de la morosidad dolosa funcional. De un lado, un grupo de catálogos punitivos optan por sancionar genéricamente el retardo doloso de impartición de justicia como una modalidad más del retardo en la administración pública (Costa Rica y Perú). Sin embargo, otro grupo de catálogos punitivos criminalizan expresamente el retardo “doloso y malicioso” en la impartición de justicia, tal como sucede con los Códigos Penales de Argentina (art. 273), España (art. 449), Guatemala (art. 468), Ecuador (art. 277 inc.4), México (art. 225, VIII) y Bolivia (art. 177).

La solidez de las instituciones de justicia y del Estado de Derecho, en cualquier país, constituyen la base del buen funcionamiento de las instituciones políticas y de los procedimientos democráticos. Hay un vínculo axiológico y práctico entre la calidad del Estado de Derecho y la estabilidad política y el desarrollo económico y social de la sociedad. Esta correlación de las sociedades y una creciente expectativa que se vincula con estándares de mayor acceso a los sistemas de justicia y de resolución de conflictos, es un derecho a la satisfacción de expectativas de derechos y garantías de la población. Hoy día, el desarrollo debe sustentarse en mayores niveles de equidad y de acceso de todas las personas a las oportunidades. Estas condiciones de equidad, participación y seguridad, suponen la existencia de instituciones públicas fuertes, ágiles, transparentes y eficaces, especialmente de la justicia, un árbitro que pueda hacer respetar las reglas (previas) del juego democrático.

En este sentido, la justicia (y su reforma) viene ocupando, aunque con lentitud, un plano

importante dentro de los temas políticos e institucionales de la región. La razón de ello es evidente, la región no había enfrentado con la profundidad requerida y, por tanto, el tratamiento debido a la cuestión de la justicia, la cual ha evolucionado muy lentamente en el último siglo. Para el profesor Ramón de la Cruz Ochoa:

“la desigualdad entre desarrollo económico y político, incluso institucional con la organización de la Justicia ha contribuido al agotamiento y deterioro de las estructuras y procedimientos judiciales, y a la llamada “crisis” de la que tanto se habló en la postrimería del siglo XX”[75].

 

• Nuestra legislación punitiva frente a la retardación de justicia

 

El Código Penal Boliviano señala:

 

ARTÍCULO 177. (NEGATIVA O RETARDO DE JUSTICIA).- El funcionario judicial o administrativo que en ejercicio de la función pública con jurisdicción y competencia, administrando justicia, retardare o incumpliere los términos en los cuales les corresponda pronunciarse sobre los trámites, gestiones, resoluciones o sentencias conforme a las leyes procedimentales, a la equidad y justicia y a la pronta administración de ella, será sancionado con privación de libertad de cinco a diez años^[76].

CPE 115; C.P. 154, CPP 135; CPC 205; CPPM 25; CPM 91; Ley 1008 123, 127; LOMP 76.

La ley 1970, actualmente establece mecanismos para controlar y de esta forma evitar la retardación de justicia, por lo que reconoce que en un proceso penal, la duración del mismo no podrá exceder del término d los 3 años, y que la etapa preparatoria del mismo tampoco podrá superar el plazo de 6 meses, en tal sentido, se pretende controlar efectivamente la celeridad y el acceso a la justicia de forma pronta y oportuna:

CONTROL DE LA RETARDACIÓN DE JUSTICIA

Artículo 133º.- (Duración máxima del proceso). Todo proceso tendrá una duración máxima de tres años, contados desde el primer acto del procedimiento, salvo el caso de rebeldía.

Las causas de suspensión de la prescripción suspenderán el plazo de duración del procedimiento. Cuando desaparezcan éstas, el plazo comenzará a correr nuevamente computándose el tiempo ya transcurrido.

Vencido el plazo, el juez o tribunal del proceso, de oficio o a petición de parte, declarará extinguida la acción penal.

Artículo 134º.- (Extinción de la acción en la etapa preparatoria). La etapa preparatoria deberá finalizar en el plazo máximo de seis meses de iniciado el proceso.

Cuando la investigación sea compleja en razón a que los hechos se encuentren vinculados a delitos cometidos por organizaciones criminales, el fiscal podrá solicitar al juez de la instrucción la ampliación de la etapa preparatoria hasta un plazo máximo de dieciocho meses, sin que ello signifique una ampliación del plazo máximo de duración del proceso. El fiscal informará al juez cada tres meses sobre el desarrollo de la investigación.

Si vencido el plazo de la etapa preparatoria el fiscal no acusa ni presenta otra solicitud conclusiva, el juez conminará al Fiscal del Distrito para que lo haga en el plazo de cinco días. Transcurrido este plazo sin que se presente solicitud por parte de la Fiscalía, el juez declarará extinguida la acción penal, salvo que el proceso pueda continuar sobre la base de la actuación del querellante, sin perjuicio de la responsabilidad personal del Fiscal del Distrito.

Artículo 135º.- (Retardación de justicia). El incumplimiento de los plazos establecidos en este Código dará lugar a la responsabilidad disciplinaria y penal del funcionario negligente^[77].

El sujeto activo es el funcionario judicial o administrativo que ejerce jurisdicción y competencia; es decir que tiene como labor la de administrar justicia ordinaria o administrativa, y cumpliere esta labor incumpliendo los plazos procesales previstos en la ley. No sólo se aplica este delito a los procesos penales, sino a todos los procesos judiciales y administrativos en los que deba resolverse cuestiones o controversias. La acción penal es la de retardar o incumplir los términos en los cuales les corresponda pronunciarse sobre los trámites, gestiones, resoluciones o sentencias conforme a las leyes procedimentales. El delito de retardación se justicia se funda en el principio de celeridad y economía procesal, y en la base constitucional de la prontitud y oportunidad de justicia.

Artículo 115. I. Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos.

1. El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones^[78].

Artículo 178. I La potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, publicidad, probidad, celeridad, gratuidad, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto a los derechos^[79].

ARTÍCULO 177 bis (RETARDO DE JUSTICIA).- El funcionario judicial o administrativo culpable de retardo malicioso, será sancionado con la pena prevista para el delito de Negativa o Retardo de Justicia. Se entenderá por malicioso, el retardo provocado para conseguir cualquier finalidad ilegítima^[80].

CP 177.

El presente tipo penal se constituye en un complemento del anterior al conceptualizar lo que es el retardo malicioso, sin que duplique la sanción por un hecho delictivo. Pese a que la norma pretendió complementar o aclarar el ámbito de aplicación del Art. 177 del Código Penal, definitivamente consideramos que el concepto que da por “retardo malicioso” es en definitiva escueto e incompleto.

El retardo malicioso es la acción de provocar, siendo funcionario judicial o administrativo, que un proceso o un trámite judicial o administrativo, no se lleve adelante dentro de los plazos previstos por la norma, dilatando irregularmente su tramitación, con la finalidad de buscar o alcanzar un beneficio de extinción o retardación que no asegure la averiguación de la verdad o la aplicación de la justicia ordinaria o administrativa.

 

• Propuestas frente a la retardación de justicia

 

Algunas de las tesis a ser desarrolladas para vencer a la retardación de justicia son las siguientes:

 

1. Erradicar la corrupción sin afectar la independencia del poder judicial y respetando el debido proceso y la presunción de inocencia. Sin duda a nivel latinoamericano la corrupción ha sido uno de los más agudos flagelos para considerar que la justicia ha perdido el respeto de los justiciables frente a numerosos casos que surgen día a día en cuanto a extorsiones, cohechos, consorcios y demás. La corrupción no sólo se erradica con un poder fiscal rígido y exigente, sino empieza con la incorporación al sistema judicial con las personas más idóneas y respetables en los cargos de administradores de justicia, cuyos valores éticos no se encuentres cuestionados con razones fundadas. El control social permite evitar en amplio margen la corrupción de los administradores de justicia, por lo que se deben incorporar mecanismos en los que la ciudadanía fiscalice la labor de la justicia.
2. La oralidad es una respuesta, más no necesariamente la única. Realizar procesos orales facilita la labor de decisión de las autoridades judiciales, sin embargo, la elaboración de las actas (la transcripción en si) hace que un trámite que debiera ser ágil sin mayores dilaciones, represente un estancamiento del sistema por falta de medios y mecanismos técnicos para enfrentar la ausencia de celeridad en las causas.
3. Tecnologizar la justicia. Sin duda, la incorporación de medios informáticos para las notificaciones, puede facilitar grandemente la labor de la justicia, mas necesitamos globalizar la tecnología en nuestro sistema judicial, para aprovechar sus grandes ventajas, instruir al público litigante, y de este modo evitar dilaciones o suspensiones por ausencia de personal o faltas de notificaciones. El digitalizar las determinaciones hace mucho más simple la labor de uniformar la jurisprudencia, extremos que deben ser empleados y adoptados por nuestra justicia.
4. Despojarnos de los grandes formalismos. Muchas veces lo ceremonioso de los procesos no nos permite enfocarnos en resolver el fondo de la coyuntura, por lo que se debe velar por encontrar el punto intermedio entre el respeto por los procedimientos, y lo importante de resolver las causas en apego a la justicia.
5. Retomar la institucionalización de la administración de justicia. Si logramos consolidar la permanencia y solides de las autoridades judiciales y del Ministerio Público, la labor de capacitación permanente, la fiscalización idónea y oportuna de los órganos de control, la justicia operará de un modo mucho más operativo y eficaz frente a las necesidades de la sociedad.

La Fiscalía General del Estado ha elaborado un texto con diez propuestas para enfrentar la retardación de justicia, el mismo que contiene propuestas que deben ser analizadas y debatidas, las cuales resultan ser altamente eficientes y dignas de ser consideradas, las cuales se encuentran en la siguientes dirección:

http://www.fiscalia.gob.bo/webfiscalia/attachments/article/376/10_porpuestas.pdf

 

• A modo de conclusiones

 

La duración del proceso es únicamente vista como un indicador de la eficiencia del sistema de administración de justicia. Sin embargo en muchos casos los retrasos se tornan inadmisibles y pueden llegar a impedir la obtención de una solución justa al conflicto. La mayoría de las acciones en la región para reducir retrasos se han dirigido a la modificación de las normas procesales.

El presidente del Tribunal supremo de Justicia de Bolivia, en la inauguración del año judicial a principios del 2016 señaló que la desconfianza de la población se acentuó desde mediados de siglo; sin embargo, en la actualidad no se puede exigir al Órgano Judicial mayor eficiencia y pedir que se revierta la mora procesal si no cuenta con un presupuesto adecuado para designar más jueces. Recordó que en Bolivia hay 1.000 jueces para 10 millones de habitantes, y según los últimos tres años, el presupuesto que asigna el TGN al Órgano Judicial no supera el 1%[81].

La retardación es un problema en la administración de la justicia penal en general, originado por el mismo sistema judicial y agravado por el uso innecesario de recursos realizado por los mismos procesados; y los cambios normativos en nuestra legislación que pretenden evitar la retardación de justicia, no están en estrecha relación en cuanto a cantidad de juzgados, recursos humanos y acefalías en las existentes. La voluntad, profesionalidad y responsabilidad, para revertir la realidad en cuanto a la aplicación de la norma, involucra a los actores judiciales en el proceso, vale decir, Jueces, Fiscales, abogados privados o públicos.

La retardación de Justicia se evita cumpliendo los plazos legales, para ello no sólo es necesario incorporar más personal en juzgados y fiscalía, sino ser exigentes y estrictos con el cumplimiento de los plazos, los mismos que sometidos a una base de datos y un programa informático, advertirá el cumplimiento de los mismos para hacer de nuestra justicia un modelo de respeto por las normas y eficacia en cuanto a la respuesta de las problemáticas de la sociedad.

 

 

 

5. La digitalización y tecnologización de la justicia

 

La digitalización, modernización o tecnologización de la justicia, ha demostrado en muchos países que puede ser una respuesta eficaz frente a la retardación de justicia, evitar la corrupción, economizar recursos y desburocratizar la tramitación de las causas. Si bien es un gran desafío, resulta ser también una importante respuesta frente al estancamiento de los procesos por falta de recursos humanos los cuales puedes ser suplidos por recursos tecnológicos.

Las notificaciones en lines (on line) vía correos electrónicos, la publicitación de las resoluciones en la red (jurisprudencia en la web), la transcripción de las actas por programas sofisticados de dictados automático, la grabación de las audiencias y mantenerlas en un soporte electrónico, el control de plazos a través de programas (software) que alerten a los jueces y las partes para su cumplimiento, entre otros ejemplos, puede ahorrarnos horas de trabajo y hacer mucho más efectiva la justicia de cara al siglo XXI.

 

• La experiencia de España (LexNET)

 

Lexnet es un sistema de gestión de notificaciones telemáticas desde los juzgados a los profesionales de la justicia (abogados y procuradores) usado en la Administración de Justicia española. Lexnet interopera con Minerva y Cicerone (Comunidad Valenciana), sistemas de Gestión Procesal de los juzgados promovido por el Ministerio de Justicia español. Su uso se basa en el uso de un programa similar a un sistema de correo webmail que permite, previa identificación con certificado y firma electrónica con una tarjeta criptográfica, enviar notificaciones a profesionales desde los juzgados con efectos legales plenos.

El sistema Lexnet ha incluido posteriormente otros colectivos como la Abogacía del Estado y los Graduados Sociales y ha ampliado sus funcionalidades para que los profesionales puedan enviar escritos a los juzgados y los procuradores puedan comunicarse traslados de copias entre sí.

unque LexNet es la propia aplicación de notificaciones telemáticas, el proceso de notificación desde los juzgados a los profesionales se desarrolla en dos fases.

 

En un primer paso se generan las notificaciones desde el Sistema de Gestión Procesal del Órgano Judicial (generalmente Minerva).

Una vez generadas las notificaciones, y después de haber sido firmadas por el Secretario Judicial, se accede al buzón de LexNet para enviar las notificaciones.

Si bien en el primer paso no es necesario usar la tarjeta criptográfica, en la segunda parte, dado que se han de firmar las citadas notificaciones, se ha de insertar la tarjeta previamente en el lector. Una vez enviadas a los profesionales (procuradores y abogados), quedará un acuse de recibo que dará prueba fehaciente a todos los efectos legales de la entrega de la notificación[82].

El sistema que empezó a funcionar en el año 2004:

Cuenta con más de 24.000 usuarios.

Es utilizado en más de 1.400 órganos judiciales.

Y ha permitido intercambiar más de 21.000.000 de mensajes.

Lexnet, tal y como su nombre indica (la Ley en la Red), pretende extender gran parte de los servicios que ofrece la Administración de Justicia a través de Internet, haciendo que éstos sean accesibles desde cualquier parte y en cualquier momento.

En la actualidad el sistema permite:

El intercambio seguro de información.

El uso de firma electrónica reconocida.

Acceso vía web.

Funcionamiento 24×7 (24 horas los siete días de la semana).

Ahorro de papel.

Inmediatez en las comunicaciones.

En cuanto a los usuarios que actualmente están utilizando el sistema son:

Órganos Judiciales y Oficinas de Registro y Reparto (Secretario Judiciales).

Procuradores y Colegio de Procuradores.

Abogacía del Estado.

Abogacías dependientes de la Abogacía del Estado (FOGASA, INEM, AEAT y Consorcio).

Abogacía Comunidad.

Abogacía SJSS.

Fiscalías.

Abogados.

Graduados Sociales[83].

Desde el pasado 1 de enero es obligatorio el uso de medios electrónicos en las comunicaciones entre los profesionales y la Administración de Justicia a nivel nacional.

Dicha obligatoriedad afecta tanto a la presentación de escritos y documentos como a la realización de actos de comunicación “en todos los órdenes jurisdiccionales.

La aplicación LexNET es un sistema que permite reducir las cargas administrativas y el tiempo dedicado a la tramitación de los procedimientos. Este acortamiento de los plazos se traduce, en última instancia, en la respuesta al ciudadano[84].

El Juez Angel Dolado Pérez de Zaragoza señala:

“Desde el punto de vista de los actos  procesales de comunicación, la plataforma Lex-net ofrece ventajas innegables de ahorro de dinero público y privado, de tiempo para los profesionales del Derecho y de todo el sistema de función y servicio públicos.

Sin embargo, debe ir acompañado de cambios procesales: aumento de la oralidad, la inmediación, la concentración de prueba, exposiciones orales, aportación directa de pruebas por los Abogados, limitación de los tiempos en la celebración de juicios, etc. Actualmente, no se pueden aportar digitalmente las grabaciones de una conversación, un video, la dependencia de la tecnología JAVA hace difícil las actualizaciones, la interoperabilidad de sistemas procesales, de navegadores, etc.

La sustitución del expediente judicial de referencia en soporte papel por el electrónico, cuando funcione bien  puede servir a los funcionarios pero para los jueces será costoso ya que si es difícil leer todo en papel, la tarea de pasar cientos de pantallas digitales puede ir en detrimento de la calidad final de la sentencia.

En este proceso hubiera sido necesaria la formulación previa a la implantación del expediente digital, de protocolos homogéneos para toda España que determinaran las actuaciones que necesariamente han de seguir en soporte papel y pasos uniformes en el proceso de entrada, asegurando la interoperabilidad de sistemas y con la intervención conjunta de CGPJ, Ministerio de Justicia, CCAA, Abogados, Procuradores, Ministerio Fiscal y funcionarios de Justicia”[85].

 

• En cuanto a la modernización de la justicia en el ámbito Interamericano

 

El asesor jurídico principal del Departamento de Asuntos Jurídicos Internacionales de la Organización de los Estados Americanos Enrique Lagos, en su estudio sobre la modernización de los sistemas de justicia y la cooperación jurídica y judicial en el ámbito interamericano señala:

“La reforma del estado y modernización de los sistemas de justicia, las profundas transformaciones producidas a nivel mundial, vale decir, la globalización, la internacionalización de la economía y la expansión planetaria de las comunicaciones, han llevado a que se inicien políticas públicas para la reforma del Estado y su progresiva adecuación para enfrentar las nuevas realidades del mundo actual. Este emprendimiento político-institucional debe posibilitar que el Estado funcione dentro del nuevo marco globalizado, implementando políticas públicas que permitan accionar en forma eficiente en los campos de la gobernabilidad; de las relaciones con la sociedad civil; en el plano económico; y en el diseño de políticas sociales, en busca del desarrollo sostenible y la lucha contra la pobreza, en un contexto de paz y seguridad. A nuestro entender, éste proceso comprende, entre otros aspectos, la modificación de la estructura del sector público; el diseño de nuevas instituciones; y la modernización e incorporación de avances tecnológicos en la gestión pública[86].

Esta reforma del Estado tiene como un presupuesto básico la existencia de poderes públicos independientes, pero a la vez debidamente coordinados en un marco de balance de poder, al servicio de los ciudadanos, con una estructura flexible y una gestión eficiente y transparente, así como una creciente participación de la ciudadanía en los procesos públicos. Dentro de este marco, los sistemas de justicia, vale decir el Poder Judicial, y las instituciones públicas y privadas relacionadas con la administración de justicia, cumplen un papel esencial para consolidar la modernización del Estado y propiciar el bienestar común. Sabemos que durante muchas décadas, la justicia ha sido subestimada, tanto por el desconocimiento de su necesaria independencia y la dotación de los recursos necesarios al Poder Judicial, como por la falta de acceso a la justicia de la mayor parte de los ciudadanos. En cuanto a la independencia del Poder Judicial, no sólo es necesario transformar las normas y códigos para asegurar su autonomía funcional sino que también es esencial un manejo autónomo de su presupuesto; y la adecuada formación y selección de sus recursos humanos. Sobre el acceso a la justicia, deben manejarse en forma eficiente las causas judiciales, con mayor celeridad y posibilidades de que los ciudadanos efectivamente puedan llegar ante los tribunales o tener acceso a medios alternativos de solución de conflictos. En la OEA se lleva adelante un proceso de apoyo para promover la modernización de los sistemas de justicia y del contenido, alcance y modalidades de la cooperación jurídica y judicial, acciones avaladas al más alto nivel político, en las Cumbres de las Américas, en las Asambleas Generales de la OEA, y en las Reuniones de Ministros de Justicia de las Américas[87].

 

• La modernización de la justicia, un desafío permanente e integral

 

Modernizar las rutinas institucionales de la corporación judicial y promover de parte de sus miembros un comportamiento innovador, eficaz y socialmente atento, parecen ser, entonces, los desafíos comunes que, como parte de la modernización del estado, enfrentan los países latinoamericanos. En otras palabras, el nuevo escenario de problemas latinoamericanos, exigirá de la judicatura estilos y formas de comportamiento para las cuales parece poseer una cierta incapacidad adiestrada. Poner en consonancia a los sistemas de administración de justicia con esa nueva realidad, forma una parte esencial de la modernización del estado en su conjunto.

El jurista Chileno Carlos Peña González, en su artículo “La Modernización de la Justicia” señala:

“Para que la reforma a la justicia tenga éxito, se requiere, todavía, que ella misma sea concebida, en algún nivel relevante, con enfoque económico. Tres cuestiones me parecen aquí dignas de ser tenidas en cuenta. La primera, es que la justicia funciona, de manera relevante, como un bien privado (si bien tiene externalidades positivas, la mayor parte de ellas se internalizan en los litigantes). La segunda, es que la política pública de justicia, no debe ser sólo moralmente adecuada (y satisfacer estándares políticos y éticos) sino, además, eficiente, lo que obliga a adoptar la mejor decisión alternativa (la que sea óptima y no siempre la sustantivamente mejor). La tercera es que, al mejorar la administración de justicia, hay que ocuparse también del acceso (esto es, no ocuparse sólo de la oferta de justicia, sino, también de la demanda por justicia, de manera tal que las demandas igualmente intensas tengan igual posibilidad de acceso)”[88].

Los Ministerios de Justicia de los países de la COMJIB están dedicando mayores esfuerzos a la búsqueda de la modernización de las organizaciones y sus procedimientos, persiguiendo de este modo una mayor eficacia, agilidad y calidad de la Justicia.

En esta línea de trabajo, se han obtenido ya algunos importantes resultados:

• La aprobación del Convenio Iberoamericano Sobre el Uso de la Vidoconferencia en la Cooperación Internacional entre Sistemas de Justicia, firmado por 13 países, al que se ha sumado México el 7 de julio de 2011
• El Portal Iberoamericano de Justicia Electrónica, www.piaje.org, en el que se recogen todos los avances de los países de la región en materia de justicia electrónica.
• La puesta en marcha del proyecto “ Tribunal Cero Papel” en Costa Rica, que ha transformado en tribunales sin papel dos tribunales de cobratorios y uno de pensiones alimenticias, y que sigue extendiéndose a otras materias.
• La I Feria de Nuevas Tecnologías aplicadas a la administración de justicia, en San Salvador en septiembre de 2009.
• La aprobación del Convenio Tipo para la Transferencia de Buenas Prácticas y de Tecnología[89].

 

 

• El proyecto de la modernización de la justicia en Ecuador

 

La necesidad de reestructuración de la administración de justicia ecuatoriana, emana del mandato popular, mediante consulta, de dotar al servicio de una gestión adecuada.

El objetivo del proyecto es la implementación de un sistema de información judicial, que disponga de su propia plataforma tecnológica, con el propósito de dar seguimiento a los expedientes y apoyar las actuaciones de los operadores de justicia. Debe responder a los principios de transparencia, publicidad y eficiencia de la administración de justicia de Ecuador[90].

La solución aportada consta de una plataforma de gestión judicial destinada a agilizar y mejorar la gestión y seguimiento de expedientes y proporcionar mayor transparencia a la administración de justicia en el país, es parte del proyecto que contempla la implantación del Sistema de Gestión Judicial de Indra (SEINSIR), una plataforma tecnológica, con los siguientes módulos: Portal Justicia 2.0. punto de acceso único y vía de enlace hacia todos los servicios y componentes o subsistemas. Gestión de identidades. Siendo el portal el punto de acceso a los sistemas, se utiliza un único directorio de usuarios, roles y privilegios de acceso. Dispone de un mecanismo de identificación única de usuario para todas las aplicaciones. Este componente es el encargado de canalizar las de iniciativas del ciudadano y permite comunicarle de forma sencilla las acciones y decisiones tomadas por la administración de justicia.

Este sistema informático permite:

Control telemático del registro y seguimiento de expedientes.

Permite a los profesionales la presentación vía electrónica de escritos, realización de trámites y notificaciones.

Grabación en 250 salas.

Disminución del papel

Integración de herramientas y soluciones existentes.

Identificación única de usuario para todas aplicaciones.

Gestión de señalamientos y agenda.

Modernización de todos los sectores del poder judicial

Trato directo con el ciudadano.

Grabación de audiencias.

Indra, la compañía que lleva adelante el proyecto de modernización en Ecuador, ha implementado sus sistemas en las Administraciones de Justicia de Venezuela, Costa Rica, Nicaragua, Argentina, Panamá, República Dominicana y Filipinas, sus sistemas están en 18 administraciones de y 10.000 unidades judiciales. Esta experiencia ha permitido desarrollar una plataforma a partir de la cual se han desarrollado diferentes proyectos en distintos países Este subsistema permite la grabación de audiencias digitalmente, la emisión de copias para las partes que lo soliciten y su visualización posterior. Gestión procesal. Este componente es el principal sistema encargado de la gestión de toda la información de los expedientes judiciales, desde su inicio hasta su archivo, pasando lógicamente por su tramitación y resolución. Cuenta con las herramientas necesarias para un trabajo diario cómodo y eficaz, el ingreso y consulta de información, redacción y revisión de documentos, gestión de agenda, de señalamientos, etc.

Este componente permite aliviar la carga de los juzgados y tribunales a través de la resolución de controversias en el ámbito extrajudicial, facilitando al ciudadano la posibilidad de solucionar sus diferencias de manera sencilla y rápida, sin necesidad de acudir a un juicio.

En cuanto a la Gestión documental el proyecto complementa al sistema procesal y se alimenta del mismo (autos, sentencias, mandamientos,…) siendo una gran herramienta para los jueces y magistrados. Inteligencia de negocio. Ofrece información estadística y de comportamiento de la administración de justicia en el Ecuador, a partir de la información generada en los anteriores componentes o subsistemas. Permite la interconexión del sistema de información judicial con otros sistemas de una forma segura y uniforme. Supone un espacio para que el resto de componentes puedan implementar, ofrecer o consumir servicios[91].

 

• A modo de conclusiones

 

Es evidente que aún nos falta mucho por aprender, pero es cierto también que el paso más difícil es el primero, y es necesario e imperioso hoy darlo.

El camino a la modernización no será simple ni corto, pero es más que necesario asumir el desafío con responsabilidad y pensar seriamente en los instrumentos que la tecnología nos pueda dar para reformar por completo nuestra justicia.  Modernizar la justicia hoy requiere cambios importantes, pero también ello implica importantes retos en la búsqueda de la eficiencia judicial. Asumirlos paulatina y progresivamente es el verdadero desafío.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

6. Capacitación permanente y exámenes de competencia a las autoridades judiciales

 

• A modo de introducción

 

La capacitación permanente y el rendir exámenes de competencia no sólo para ingresar al Órgano Judicial, sino también para permanecer en él, permite contribuir a la eficiencia y eficacia de la administración de justicia, atendiendo de manera permanente las necesidades reales de la sociedad, estando actualizados frente a los redireccionamientos normativos, jurisprudenciales y doctrinales.

Existen diferentes formas del proceso de enseñanza aprendizaje, tales como, la capacitación recintual, en el puesto y a distancia, a tiempo completo o empleando el tiempo libre, en fin, se requiere con urgencia adopta un Programa de Formación Judicial Contínua, en coordinación con los proyectos de cooperación internacional en el ámbito de la capacitación y naturalmente con participación de las mejores Universidades a nivel nacional e internacional.

Todo ello, para que la justicia constituya un servicio auténtico, pronto, cumplido y adecuado a las exigencias de un Estado Constitucional y Democrático de Derecho.

Las directrices para lograr y consolidar una verdadera capacitación judicial sólida y permanente deben ser sin duda:

1. a) El fortalecimiento y respeto de la independencia de magistrados y jueces y la formación integral de ellos y de los funcionarios de auxilio en la labor judicial.
2. b) El respeto a la dignidad de la persona, la promoción de sus derechos y la potenciación de sus garantías;
3. c) La reflexión y el análisis de la función jurisdiccional, como base fundamental de la democracia y como medio para la consecución de los valores del Derecho;
4. d) Asegurar el continuo perfeccionamiento de la formación profesional y ética de Magistrados, Jueces y demás personal judicial y del Ministerio Público, ofreciéndoles diversas oportunidades de fortalecer y actualizar sus conocimientos, habilidades y actitudes positivas.
5. e) Contribuir al desarrollo institucional de las entidades a las que sirve y a que los operadores de éstas alcancen o fortalezcan el dominio teórico y la eficiencia práctica en el ejercicio de sus atribuciones, enriquezcan los criterios que les permitan desempeñarse adecuadamente en el cumplimiento de su función en la sociedad.

A continuación veremos algunas experiencias internacionales desarrolladas en cuanto a la necesidad de capacitación y evaluación permanente de los miembros del poder judicial.

 

• Capacitación de los Jueces en Argentina

 

La cuestión vinculada a la capacitación judicial, o más específicamente a las llamadas “Escuelas Judiciales”, constituye uno de los temas de recurrente tratamiento por quienes se interesan por la acuciante problemática del Poder Judicial y postulan la necesidad de su modernización y  reforma. El tema -que había merecido escasa atención en la Argentina- adquiere una vigorosa actualidad en los últimos diez o quince años. El auspicio de organismos internacionales y al mismo tiempo la estructuración de instancias supra provinciales (fundamentalmente, de las Cortes y Superiores tribunales provinciales) motivaron el surgimiento de distintas experiencias de capacitación judicial, ciertamente heterogéneas y dispersas pero que, en términos generales, se sustentaron en las siguientes premisas[92]:
1. Especificidad de los contenidos y la metodología: la capacitación judicial no debe reproducir los métodos tradicionales de impartición de la enseñanza universitaria o de divulgación de los saberes jurídicos. La clase magistral y la conferencia deben ser recursos excepcionales, pero no exclusivos. Por el contrario, la utilización de técnicas activas y participativas, deben privilegiarse a la hora de implementar la capacitación judicial. Los contenidos, a su vez, deben estar prioritariamente orientados a los temas que refieren a la aplicación judicial de la ley y la constitución y al adiestramiento en la labor jurisdiccional específica. Todo esto en el convencimiento de que la capacitación debe abordar tanto la teoría como la práctica, como aspectos inescindibles de cualquier formación especializada.

2. Inserción institucional: La capacitación es parte del ejercicio independiente de la función judicial. Sin perjuicio de la necesidad de que las Escuelas Judiciales fomenten vínculos con otras entidades, privadas o públicas, el diseño curricular y la determinación de sus objetivos deben ser competencia exclusiva de los Poderes Judiciales, a partir del debate y el consenso de los magistrados y funcionarios que lo integran.
3. Ingreso a la magistratura y carrera judicial: Sin perjuicio de las dificultades que se derivan de la diversidad de nuestros regímenes institucionales -nacional y provinciales- se advierte la necesidad de encontrar algún modo de articulación entre las Escuelas Judiciales o Centros de Capacitación y el acceso a la función judicial. Ante tal dificultad se ha optado, en una primer etapa, por direccionar la capacitación a los magistrados y funcionarios en actividad, como modo de mejoramiento y perfeccionamiento de la labor jurisdiccional de quienes actualmente cumplen tales funciones.
4. Integración regional e internacional: La elaboración de un plan de capacitación judicial exige ineludiblemente conocer y fomentar vínculos con las experiencias que con idéntico objetivo existen en otros paises. Delegaciones de jueces pudieron conocer así institutos de capacitación de Brasil (verdadero pionero en el tema en la región), Uruguay, Chile, Estados Unidos, España y Francia, entre otros. Mas allá de la imposibilidad –e inconveniencia- de realizar una traslación automática de tales experiencias, el conocimiento de las mismas posibilitó una apertura mental respecto al tema y permitió extraer conclusiones útiles para su implementación en nuestro país.
5. Relación Escuelas Judiciales-Universidad: El surgimiento de los estudios universitarios de tercer nivel (posgrados) incorporó al debate la necesidad de esclarecer acerca de si ambos sectores (la capacitación judicial y los posgrados universitarios) se superponían, en cuyo caso había que determinar cuál debía ser preferido, o si era posible una coexistencia entre ellos. Al respecto, parece haber consenso en que ambas modalidades de formación y estudio no se excluyen y no sólo es posible sino también conveniente que los jueces se inserten y participen –como ocurre actualmente, en numero creciente- en los diversos posgrados, maestrías, cursos de especialización y otras actividades organizadas por las universidades. Pero esto no es incompatible ni se superpone con la capacitación judicial propiamente dicha, entendida con la especificidad de contenidos y metodología que se señalaran en el punto 1°.
   6. Investigación y extensión: Las Escuelas Judiciales, modernamente entendidas, no deben limitar su actividad a la capacitación de los jueces. Tal tarea debe necesariamente complementarse con las funciones de investigación y extensión. La necesidad de producir propuestas y realizar evaluaciones certeras sobre los problemas que afectan al Poder Judicial debe ser abastecida primordialmente desde ese ámbito. La extensión permite direccionar la actividad de capacitación y formación a otros sectores en alguna manera vinculados a la labor judicial (peritos, mediadores, etc.)[93].

 

• La carrera judicial y la formación permanente en el Perú (relación de los jueces con la comunidad)

 

En el caso de la República del Perú, el artículo 147 de su Constitución Política del Estado, concordante con la Ley Orgánica del Poder Judicial, establece los requisitos básicos para el ingreso a la carrera judicial. Esta se inicia con el acceso a la misma por concurso público. Al margen de otras formalidades, hay tres requisitos esenciales: la nacionalidad, la capacidad de ejercicio y la edad estipulada para cada cargo.

La capacidad de ejercicio es esencial para ser designado Magistrado, pues no se concibe que un interdicto, el que sufra pena privativa de libertad, el toxico dependiente o el quebrado, por ejemplo puedan acceder a un cargo que requiere de su titular encontrarse en aptitud psicosomática optima[94]

La capacitación el Perú se encuentra mas que avanzada en propósitos y en tecnología. Cuenta con una Academia de la Judicatura con dependencias en cada provincia y en afán permanente de instrucción constante.

Por otra parte cuenta con el aula Virtual, de la cual cualquier funcionario judicial puede acceder a ella para participar en foros, ver videos de actualización, estar al tanto de curso de formación, en fin, tener una herramienta sumamente útil para el desempeño de su labor.

Cuentan también con el Centro de Investigación y Capacitación de la Corte Superior de Justicia, la misión principal es brindar a los Señores Magistrados y Auxiliares Jurisdiccionales de esta Corte, la oportunidad de poder investigar y capacitarse continuamente, para mejorar no solo el servicio de administración de justicia en beneficio de los justiciables, sino también, perfeccionar el desarrollo profesional de los mismos.

 

• El deber de capacitación en chile

 

El deber de ciencia supone el conocimiento del derecho vigente y el desarrollo de las capacidades técnicas y las actitudes éticas adecuadas para aplicarlo correctamente. Precisamente es a ello a lo que se refiere el artículo 29 del Código Iberoamericano de Ética Judicial al definir a un juez bien formado. El deber de ciencia supone, entonces, tanto una preocupación por la formación como por la información que requieren los jueces para el ejercicio de la jurisdicción. La primera dice relación con el ethos judicial; en tanto la segunda, con el conocimiento del derecho vigente así como de la evolución de la doctrina y de la jurisprudencia, en particular en el ámbito de la competencia propia y siempre dentro de un contexto axiológico fundamental, dado principalmente por el respeto y promoción de los derechos humanos, tal como lo señala el Código Iberoamericano de Ética Judicial, máxime considerando el rol fundamental que ellos han adquirido en la protección del individuo en las sociedades contemporáneas, constituyéndose en promesas de las democracias que los jueces están llamados a guardar, en concordancia con las grandes transformaciones recientes de la justicia, asociadas a la constitucionalización y a la internacionalización del derecho[95].

El cumplimiento del deber de capacitación judicial no obedece solamente a una inquietud intelectual o a un asunto de estatus social. Se trata de una materia estrechamente vinculada con la eficacia y la eficiencia de la administración de justicia. Así, un juez bien formado podrá organizar de una mejor manera su trabajo judicial; y estará en condiciones de contribuir a una correcta observancia de las garantías del debido proceso, no solamente en lo propiamente procesal sino que también en lo sustantivo. Se lograrán de este modo decisiones judiciales más oportunas y mejor fundadas, favoreciéndose la legitimación del juzgador ante la comunidad, mejorando la interrelación entre el Poder Judicial y el ciudadano, produciéndose, en definitiva, un positivo impacto en la percepción y consiguiente evaluación de la administración de la justicia por parte de la ciudadanía[96].

Los llamados de los Presidentes de la Corte Suprema estaban profundamente asentados en la realidad del Poder Judicial, la cual indicaba que, a comienzos de los años noventa, una de las principales debilidades de los jueces de letras, con menos de cinco años de ejercicio como tales, era la falta de calificación técnica jurídica. No obstante los valiosos resultados de la Academia Judicial, manifestados en la categórica aprobación, ampliamente positiva, de parte de la cultura legal interna, es posible advertir que la capacitación judicial y, en definitiva, la formación de los recursos humanos del Poder Judicial no puede quedar limitada a los esfuerzos conducidos por la referida Academia, la cual constituye una manifestación de instrucción formal en el proceso de capacitación de los jueces.

La capacitación de los jueces, como necesidad ética, puede estar vinculada, como ya lo hemos adelantado, con la formación y la información. En el primer caso se trata de enseñar a los jueces los elementos centrales de la ética judicial, con miras a su integración en un corpus conductual. En el segundo caso se trata de informar a los jueces de la evolución de la doctrina, la jurisprudencia y la legislación, a fin de mejorar la calidad de las decisiones judiciales e impactar positivamente en el desarrollo de los procesos, en particular en lo relativo a la oportunidad o duración de los mismos[97].

El impacto de la enseñanza formal de los jueces necesariamente es limitado, a pesar de las positivas evaluaciones que han llevado a posicionar al establecimiento de la Academia Judicial como la reforma a la administración de justicia que ha logrado generar un mayor grado de consenso sobre su bondad. Las convicciones y voluntades tienen una génesis que se remonta a la más tierna infancia. Hay un elemento de intimidad que, en especial tratándose de adultos, como son los jueces que ingresan a la Academia Judicial, es difícil de cambiar. Si a ello se agregan otros elementos críticos como son la brevedad de los procesos de formación y la exclusión casi absoluta de ingreso al Escalafón Primario del Poder Judicial por parte de quienes no han cursado el programa de formación a la Academia Judicial, es posible advertir la necesidad de desarrollar una reflexión crítica sobre la misma, a quince años de su establecimiento. Lo anterior no supone, sin embargo, desconocer la importancia de la enseñanza formal de la ética judicial ni, por cierto, del positivo rol que La evolución reciente del Derecho Procesal indica un creciente interés en superar la distancia existente entre la ‘ley en los libros’ y la ‘ley en acción’. De hecho, de la revisión de los Congresos Internacionales de Derecho Procesal, organizados por la Asociación Internacional de Derecho Procesal, fácil es advertir tal derrotero.

Con respecto a la formación individual, ella constituye un hábito esencial, coherente con la dimensión activa que promueve el Código Modelo Iberoamericano de Ética Judicial, en sus artículos 32 a 34, más aún considerando que la respuesta a la demanda judicial no puede ser unívoca en consideración a factores culturales, geográficos, históricos y sociales, razón por la cual el necesario perfeccionamiento de la respuesta judicial exige el esfuerzo individual del juzgador, el cual representa el desafío que hace dinámica y no estática a la administración de justicia.

Un juez que constituye un modelo ético vivo –ajeno, eso sí, a los endiosamientos propios de los ídolos de cristal– es capaz de motivar y formar a una pléyade de discípulos, los cuales, a su vez, pueden impactar y transformar profundamente el medio en el cual se desempeñan.

En el ámbito de la enseñanza formal, cuyo rol central en la capacitación judicial no es posible ignorar, se sugiere que la enseñanza de la ética no se limite a enunciar un listado de deberes con sus respectivas fuentes normativas. Tal aproximación al fenómeno jurídico debe ser complementada con la revisión de sus dimensiones axiológica y fáctica, siguiendo para ello los postulados de la teoría tridimensional del derecho, formulada por el ilustre filósofo brasileño Miguel Reale. En el campo de la información qué duda cabe de la rapidez en los cambios de la doctrina, de la jurisprudencia y de la legislación. Si a ello se agregan progresos asociados, por ejemplo, a la organización y planificación de las instituciones así como a las nuevas tecnologías, la necesidad de capacitación formal se revela en forma manifiesta, ya que, de lo contrario, es decir si no se estudia, parafraseando a Eduardo Couture, en su celebérrima obra “Mandamientos del abogado”, el juez será cada día menos juez[98].

 

• Capacitación Judicial en los Estados Unidos

 

Los jueces federales de los Estados Unidos normalmente aportan una vasta experiencia a la judicatura. Los programas de capacitación y adiestramiento del Poder Judicial están diseñados para aprovechar esa pericia mediante instrucción impartida que se conforma precisamente a la situación. Los tres recursos principales de los programas de capacitación judicial son el Centro Judicial Federal, la Oficina Administrativa y los tribunales individuales. Además, la Comisión de Sentencias de los EE. UU. brinda capacitación enfocada en asuntos de las pautas de la sentencia. El Centro Judicial Federal, una organización del Poder Judicial, es el recurso principal de investigación y capacitación para los jueces federales. El Centro ofrece una variedad de programas educativos para jueces y otros empleados del ramo judicial sobre temas legales sustanciales, el arte de juzgar y la administración de las causas. Además de participar en un programa de orientación poco tiempo después de ser nombrados, los jueces del son invitados por el Centro para que participen en un Congreso de tres días de duración enfatizando las nuevas leyes, el desarrollo del derecho jurisprudencial y aptitudes judiciales específicas. El Centro también ha elaborado, a menudo conjuntamente con Facultades de Derecho, varios programas especiales enfocados en áreas específicas de la ley (i.e. la propiedad intelectual o el uso de pruebas científicas). Además de seminarios y talleres en vivo, el Centro produce videocintas, grabaciones, manuales y otras publicaciones para asistir a los jueces en el ejercicio de sus funciones. La Oficina Administrativa ofrece programas de capacitación, para los jueces sobre informática y otros asuntos administrativos. Los jueces que son nombrados a la judicatura son invitados a participar en una sesión de orientación de un día para informarles sobre asuntos como el salario y las prestaciones laborales, la contratación de personal, la organización y adminstración del Poder Judicial, ética judicial y la seguridad personal. La Oficina Administrativa ofrece programas de adiestramiento especiales para los nuevos presidentes de los tribunales federales, de apelación y de Quiebra. Además, la Oficina Administrativa le ofrece a todos los jueces capacitación sobre el uso y aplicación de las computadoras y otros recursos de la informática. El Centro Judicial Federal, la Oficina Administrativa y la Comisión de Sentencias de los Estados Unidos administran un sistema de televisión de circuito cerrado que transmite diariamente programas educativos e informativos para los jueces y personal del ramo judicial. Finalmente, los tribunales individuales también pueden llevar a cabo programas de orientación internos para los jueces nuevos así como también mesas redondas y otros programas esenciales para todos los jueces. Personal del Juez Además del personal del ramo judicial nombrado por el tribunal en general, a cada juez se le permite contratar su propio personal conocidos como “personal del despacho del juez”. Los jueces pueden contratar una secretaria para que les ayude con los asuntos administrativos e investigadores legales (law clerks) para que le ayuden en la indagación de asuntos de derecho y en la redacción de documentos. El personal del despacho está sujeto a las restricciones éticas contenidas en las Normas de Conducta de los Empleados del Ramo Judicial. Los deberes del personal del despacho varían sujetos a las preferencias laborales y administrativas de cada juez o tribunal. Los jueces supervisan atentamente y revisan el trabajo del personal del despacho. Mediante el uso de sus empleados para llevar a cabo investigaciones y otras labores no relacionadas con el ejercicio de las facultades inherentes a un juez, cada uno de ellos puede desempeñar sus obligaciones más eficazmente[99].

 

• Consejo Consultivo de Jueces Europeos sobre la formación inicial y continuada de los jueces a los niveles nacional y Europeo

 

Debido a la mayor importancia que está teniendo el Poder Judicial, como el último garante del funcionamiento democrático de las instituciones nacionales, el tema de la correcta formación de los futuros jueces, antes de tomar posesión, así como su capacitación cuando están en activo, adquiere una importancia especial.

 

La independencia del Poder Judicial confiere derechos e impone obligaciones éticas a los jueces, entre éstas últimas se encuentra el deber de desarrollar y mantener un alto nivel profesional, además la confianza de los ciudadanos en la justicia se verá reforzada si los jueces tienen conocimientos que van más allá de los ámbitos de la técnica jurídica. Por consiguiente, la capacitación es imprescindible para que los jueces ejerzan sus funciones judiciales de modo objetivo, imparcial, y con profesionalización, y para protegerlos contra influencias indebidas.

 

El derecho a la capacitación y el nivel legal al cual este derecho debiera estar garantizado 

 

El Estado tiene la obligación de proveer al Poder Judicial u otro órgano independiente, responsable de la organización y la supervisión de la capacitación, todos los medios necesarios para hacer frente a los gastos ocasionados por los jueces y por otras instancias involucradas.

 

Por ellos, el CCJE[100], recomienda que los textos de cada país relativos al estatuto de los jueces prevean la capacitación de los jueces.

 

La autoridad responsable de la capacitación

 

La Carta Europea sobre el Estatuto de los Jueces precisa que cualquier autoridad encargada de garantizar la calidad del programa de formación debe ser independiente de los poderes ejecutivo y legislativo y estar compuesto, al menos en un 50%, por magistrados. Acogiéndose a estas disposiciones, el CCJE recomienda que esas responsabilidades no sean confiadas a ninguna autoridad dependiente de los Poderes Ejecutivo o Legislativo, sino al Poder Judicial u otro órgano independiente.

 

Sin embargo, la misma autoridad no debe ser directamente responsable de la capacitación y de la designación, promoción y disciplina de los jueces. Por ello, El CCJE recomienda que la capacitación debe ser confiada a un establecimiento especializado autónomo, con su propio presupuesto, que le permita definir a él mismo, con el acuerdo de los jueces, los programas de capacitación y de garantizar su puesta en marcha.

 

Capacitación inicial

 

El CCJE recomienda capacitación inicial obligatoria por programas adaptados a la experiencia profesional de los candidatos seleccionados.

En vista a la diversidad de los sistemas de capacitación en Europa, El CCJE recomienda:

• Que los programas de capacitación para el ejercicio de la profesión de juez sean determinados por le centro que imparte dicha capacitación, por los capacitadores y por los mismos jueces.
• Que dichos programas teóricos y prácticos no se limiten a los tecnicismos legales sino que deben incluir capacitación en ética e introducir en otros campos relevantes para la actividad judicial, información de la tecnología, idiomas extranjeros, ciencias sociales, y medios alternativos de solución de controversias.
• Que la capacitación debe ser pluralista en orden de garantizar y fortalecer la mente abierta del Juez.

 

Capacitación en servicio

 

Más allá del conocimiento básico necesario adquirido antes de tomar sus puestos, los jueces están “condenados al estudio y aprendizaje perpetuo”

Por lo tanto, el CCJE recomienda:

• Que la capacitación en servicio debe estar basada normalmente en la participación voluntaria de los jueces.
• Que, excepcionalmente, una capacitación en servicio podría ser obligatoria en ciertas circunstancias.
• Que las mismas Cortes debería animar a sus miembros a seguir cursos de capacitación.
• Que los programas deben proveer un entorno en que los miembros de diferentes ramas y niveles de la judicatura puedan reunirse e intercambiar sus experiencias y materializar ideas comunes.
• Que, si bien la capacitación es una obligación ética de los jueces, los Estados tienen el deber de poner a disposición de los jueces los recursos necesarios, los tiempos y otros medios para la capacitación de los jueces en servicio.

 

Evaluación de la capacitación

 

En orden de estar continuamente mejorando la calidad en la capacitación judicial, los órganos responsables de la capacitación deben  valorar frecuentemente los programas y los métodos.

En vista de lo arriba señalado, el CCJE recomienda:

• Que los programas y métodos de capacitación deben estar sujetos a frecuentes valoraciones hechas por los órganos responsables de la capacitación judicial.
• Que el aprovechamiento de los jueces en el marco de la capacitación no sea, en principio, sometido a una evaluación cualitativa; no obstante, su participación como tal en dicha capacitación pudiera ser tomada en cuenta en su evaluación profesional.
• Que se realice evaluación de los capacitados en los sistemas donde la capacitación inicial es parte del proceso de reclutamiento.

 

Formación europea de los jueces

 

Cualquiera que sea la naturaleza de sus funciones, ningún juez puede ignorar el derecho europeo, ya sea el Convenio europeo de Derechos Humanos u otros convenios del Consejo de Europa, o, llegado el caso, del Tratado de la Unión Europea y de los textos que de derivan de éste, ya que ha de aplicarlo directamente en los litigios que tiene a su cargo.

El CCJE  recomienda el refuerzo de la Red europea de intercambio de información entre las personas y entidades encargadas de la formación de los jueces (Red de Lisboa), que garantiza la promoción de la formación en las cuestiones de interés común y en el derecho comparado.

Además, el CCJE considera que la cooperación junto con otras iniciativas relativas a juntar instituciones de capacitación judicial en Europa pueden efectivamente contribuir a una mejor coordinación y armonización de los programas y los métodos de capacitación de los jueces en todo el continente.

 

• A modo de conclusiones

 

De la experiencia internacional hay algunas ideas fundamentales que deben ser destacadas a modo de conclusión: En primer lugar, es posible constatar una “revalorización” de la ética judicial, en un contexto de cambios profundos en los sistemas de administración de justicia. Se puede afirmar con certeza, que uno de los elementos centrales de la capacitación es el incrementar los niveles de celeridad, rendimiento, eficiencia y transparencia de la justicia, por lo que la capacitación judicial no sólo debe ser inicial, sino debe ser permanente, la cual importa la necesidad de formar de modo constante a las autoridades judiciales y personal de auxilio en las virtudes judiciales e informarlos en la evolución reciente de la doctrina, de la jurisprudencia y de la legislación.

La capacitación judicial constituye un elemento central de la correcta administración de justicia y, en particular, del debido proceso, razón por la cual deben conducirse los mejores esfuerzos en orden a perfeccionar los modelos de capacitación judicial actualmente existentes ya que ello constituye un deber ético fundamental en las sociedades democráticas contemporáneas.

A diferencia de los que ocurre en un aula universitaria, o la información que se capta de una conferencia, la capacitación judicial debe estar también orientada a:

• Propiciar espacios para que los jueces intercambien sus experiencias en la aplicación de los diversos ámbitos jurídicos de su competencia.
• Plantear los problemas que afrontan los operadores y buscar en común alternativas de solución, con la guía de los capacitadores judiciales.
• Actualizar sus conocimientos en áreas que han experimentado cambios normativos o jurisprudenciales.
• Profundizar su dominio o reciclar sus conocimientos en ciertos temas propios de la formación del profesional del Derecho, pero que se enfocan a los supuestos prácticos de aplicación judicial o que están vinculados con los conflictos sociales que con mayor frecuencia se someten a la decisión de los jueces.
• Acceder a otras áreas de formación esenciales para su mejor desempeño, aunque no sean estrictamente jurídicas (como la resolución alternativa de conflictos, género, ciencias y técnicas administrativas, innovación tecnológica, entre otras).

 

 

 

 

7. Redefinir los fines y usos de la sanción penal (penas y medidas de seguridad)

 

Las penas como las conocemos hoy en día, tienen un fin (filosóficamente hablando) de enmendar el comportamiento del condenado, y resocializarlo para permitir su retorno a la vida en sociedad.

Como penalista que ha estudiado y conocido el sistema progresivo (y varios sistemas carcelarios) son en definitiva “teoremas” poco pragmáticos que se alejan día a día de la realidad, es por ello, que para tener una nueva justicia, que se encuentre al alcance de la Sociedad, en el que las penas no sólo sean mecanismos de exclusión y alejamiento, sino sean medidas utilitarias para la sociedad y el reo en sí, analizaremos nuestra normativa, los principales cuestionamientos de la doctrina a nivel internacional para desarrollar finalmente, las conclusiones propositivas de un mejor y más completo sistema de penas y sanciones cuyos fines y usos verdaderamente se cumplan a cabalidad. 

• Las teorías de la pena

La pena[101] es la consecuencia jurídica del delito. Entendiendo que la sanción puede ser penas o medidas de seguridad probablemente el nombre correcto que debiera recibir este título del Código Penal es el de “las sanciones” que abarca tanto a penas y medidas de seguridad y no sólo a “las penas”.

La penalidad es el fundamento del carácter amenazante del derecho penal, pues si la norma imperativa, no considerara en su interior una pena prevista por el legislador, no sólo la sanción se dejaría al arbitrio del juzgador, sino que además se violentaría el principio de legalidad. La pena es la consecuencia jurídica del delito, que ante el verificativo, de que una conducta se adecúe al supuesto de hecho previsto por la norma (ley penal) y existe un nexo causal entre el hecho y el resultado tipificable, entonces el agente será pasible de una sanción. La pena es la sanción prevista para aquellos delitos en los que se considera que el agente es imputable. Sin duda la pena es un castigo, pero al afirmar ello, no significa que la finalidad esencial de la misma sea la retribución.

La función de la pena es doble:

• Por un lado la función de la pena es preventiva, cumpliendo de este modo con la amenaza social que representa la posibilidad de ser penado de una forma determinada, ello para demostrar y advertir al colectivo, que ante la verificación de un injusto, serán pasibles de sanción los autores y/o partícipes.
• Por otra parte, cumple la función retributiva, puesto que a través de la sanción, se castiga a quien desobedeció la norma, equilibrando la balanza social, ejemplificando de este modo (reforzando la primera función) que ante el incumplimiento, la consecuencia legal será la pena prevista en la ley.

Pues bien, no cabe la confusión de la función de la pena, con la finalidad de la misma, que a nuestro entender también es doble:

• Finalidad resocializadora. Con ello se busca que el delincuente, luego de haber sido juzgado en un proceso debido, en el que se demostró su culpabilidad, enmiende su comportamiento y retorne al ámbito de la legalidad, siendo un miembro útil de la colectividad, comprendiendo la ilicitud de su acciones, y demostrando su voluntad de no delinquir y contribuir con la armonía y paz social. Se busca que el delincuente vuelva a la sociedad “reformado”, no como un ente “peligroso”, sino como un agente benéfico para la sociedad.
• Finalidad de evitación de reincidencia. Como parte de la prevención general, la pena busca que, en tanto no se haya reformado al delincuente, se evita que vuelva a delinquir, con ello se previene la reincidencia y se protege a la sociedad de futuras lesiones o amenazas al bien jurídicamente protegido.

El autor DANIEL EDUARDO RAFECAS, señala que todas las teorías de la pena que usualmente se estudian en Derecho Penal, desde las más antiguas (retribución, prevención general negativa, prevención especial) hasta las más modernas (teorías mixtas, prevención general positiva, derecho penal mínimo), le asignan a la pena estatal un fin positivo, o si se quiere, una utilidad social. Todas ellas, tienen en común que parten del “deber ser” y pretenden dirigirse al “ser” de una realidad social y -más específicamente- de un sistema penal específico. ZAFFARONI, parte del camino opuesto: tras confrontar los principios teóricos de cada una de dichas teorías legitimantes de la pena y las prácticas reales de todo sistema penal, concluirá que éstas le niegan toda eficacia a cada una de aquellas teorías. En este sentido, comienza su camino desde el “ser” de la realidad social y desde allí ejerce una suerte de falsación del “deber ser” de los postulados legitimantes[102].

Para el autor GARCÍA CABERO la función de la pena debe observarse en su imposición judicial. Así, por ejemplo, en una concepción retributiva de la pena, la pena adecuada al hecho solamente será aquélla que se corresponda con la culpabilidad del autor, sin importar si con ello se contribuye o no a la prevención general o a la resocialización del delincuente. Por el contrario, en una visión preventivo-general de la pena, el juez se guiará por los fines de intimidación, imponiendo la pena como confirmación de la amenaza penal y dejando de lado, en principio, consideraciones referidas a la culpabilidad del autor. Por el contrario, si el criterio rector del juez fuese la resocialización del reo, entonces podría encontrar legitimidad la aplicación de una pena indeterminada que sólo terminaría si es que se cumple la finalidad de una efectiva resocialización del reo[103]. Señala también que la función de la pena no puede ser considerada una discusión teórica sin ninguna utilidad práctica. Todo lo contrario: de la respuesta a esta cuestión general depende el tratamiento de muchos problemas específicos del Derecho penal y finalmente la propia coherencia del sistema punitivo. Concluye finalmente el autor que “La pena cumple la función de restablecer la vigencia de la norma. Sin embargo, el restablecimiento de la norma no puede hacerse de cualquiera forma, con la sola condición de que sea socialmente funcional. Este restablecimiento a través de la pena solamente será legítimo si es que se respeta la dignidad de la persona, lo cual implica no solamente prohibir la instrumentalización de las personas, sino también tratarlas como sujetos libres y responsables”[104].

En función a la pena, se han establecido distintas teorías, a las cuales debemos hacer referencia considerando la importancia de cada una de ellas, y el argumento posterior que empleó nuestro legislador a momento de redactar las normas que conforman este título.

Con el examen de las distintas teorías que explican al sentido, función y finalidad de las penas, se puede reconstruir la evolución del concepto dogmático de culpabilidad[105]. La vinculación tan cercana entre pena y culpabilidad nos exige, sin lugar a dudas, detenernos para analizar los contenidos de cada una de las teorías, por lo menos de las tres más importantes: teorías absolutas, teorías relativas; prevención general y prevención especial[106], y teorías de la unión. Analizaremos también otras modernas teorías de la pena; las de prevención general positiva, limitadora y fundamentadora[107], o la teoría diferenciadora. La prevención general, defendida en su sentido moderno por FEUERBACH[108], y también por FILANGIERE[109] y BENTHAM[110], la prevención general supone la prevención frente a la colectividad. Concibe la pena como medio para contrarrestar la criminalidad latente en la sociedad. Antes de FEUERBACH ello se confiaba sobre todo a la ejemplaridad de la ejecución  -a menudo brutal- de la pena. El iniciador de la moderna ciencia penal alemana se fijó, en cambio, en otro momento; en el de la conminación penal en la ley[111]. Para FEUERBACH, en efecto, la pena sirve como amenaza dirigida a los ciudadanos por la ley para evitar que delincan. Esto es, opera como “coacción psicológico” en el momento abstracto de la tipificación legal[112]. La ejecución de la pena sólo tienen sentido, en esta construcción, para confirmar la seriedad de  la amenaza legal”[113].

Teorías absolutas o retributivas de la pena.- Esta teorías surgen con el Estado Absolutista, un periodo intermedio para dar paso al estado capitalista. La ejecución de las penas a lo largo de este periodo, como han destacado oportunamente RUSCHE y KIRCHEIMER, consistía principalmente en la explicación de la mano de obra mediante el internamiento de los individuos en galeras, casas de trabajo, hospitales generales, etc., los cuales se desarrollaron fundamentalmente en Holanda, Inglaterra y Alemania[114].

La pena, bajo estas características, es concebida, pues, como “la retribución a la perturbación del orden (jurídico) que se han dado los hombres y consagrado por las leyes, la pena es la necesidad de restaurar el orden jurídico interrumpido. A la expiación sucede la retribución, la razón divina es reemplazada por la razón de Estado, la ley divina por la ley de los hombres”[115]. En concordancia con este esquema retribucionista, la pena tiene asignada una difícil labor; realizar la justicia. El fin que reconoce la pena es el de realizar la justicia y no otro. La culpabilidad del autor debe ser compensada con la imposición de un mal que es la pena[116]. Los más importantes representantes de estas teorías fueron los pensadores del idealismo alemán, entre ellos KANT y HEGEL.

La tesis de KANT.- Según las reflexiones kantianas, quien incumple las disposiciones legales se hace “indigno” del Derecho de ciudadanía[117]. En este supuesto, es facultad del soberano castigar “dolorosamente” a aquél que ha transgredido la ley. La ley, y en esto cabe la ley penal, es atendida como un imperativo categórico, es decir, como aquel mandato que “representase una acción por sí misma, sin referencia a ningún otro fin, como objetivamente necesaria”[118]. “La pena jurídica, poena forensis, -apunta el filósofo alemán- no puede nunca aplicarse como un simple medio de procurar otro bien, ni aun en beneficio del culpable o de la sociedad; sino que debe siempre serlo contra el culpable por la sola razón de que ha delinquido; porque jamás un hombre pudo ser tomado por instrumento de los designios de otro ni ser contado en el número de las cosas como objeto de Derecho real”[119]. Dentro del esquema filosófico kantiano, la pena debe aplicarse sólo porque se ha infringido la ley. Su objetivo es, nada menos, que realizar la justicia porque “cuando la justicia es desconocida, los hombres no tienen razón de ser sobre la tierra”. Esta creencia en el imperio de lo justo, llevó a Kant a la elaboración de su conocidísimo ejemplo: si una sociedad civil llegase disolverse por el consentimiento general de todos sus miembros, como si, ejemplificando, el pueblo que habitase una isla decidiera abandonarla y dispersarse, el último asesino tenido en prisión debería ser ejecutado antes de la disolución, con el fin de que cada uno sufriese la pena de su crimen, y que el homicidio no recayese sobre el pueblo que descuidase imponer este castigo, porque entonces podría ser considerado como cómplice de esta violación pura de la justicia[120]. Finalmente, KANT considera, en referencia a la pena en general que el reo debe ser castigado por la sola razón de que ha delinquido, sin ninguna consideración de hecho de que pueda obtenerse de su pena utilidad alguna para él o para los demás integrantes de la sociedad, argumento con el que rechaza de plano toda función preventiva especial o general. La pena se aplica solamente porque se ha infringido la ley penal, porque se ha cometido el delito[121].

La Tesis de HEGEL.- Para este jus filósofo alemán, la pena es la negación de la negación del Derecho. Mir Puig, señala que la fundamentación hegeliana es más jurídica que la Kantiana, la cual tiene altos índices de moralidad. La tesis principal refiere “si la voluntad general es negada por la voluntad del delincuente, habrá que negar esta negación a través del castigo penal para que surja de nuevo la afirmación de la voluntad general”[122].

Para Hegel la pena es la lesión, es decir, la manera de contrapesar el delito y volver al equilibrio roto; comprende que, llegado el momento de determinar la naturaleza y medida de la pena, sea difícil ampliar de modo literal el principio de la ley del talión, pero ello no elimina la justicia del principio, en cuanto a la necesaria identidad valorativa de la lesión del Derecho por obra de la voluntad del delincuente, y de la lesión de la voluntad del delincuente (con la pena) a través de la justicia administrada por el Estado[123].

Otras tesis retribucionistas de la pena.- FRANCESCO CARRARA que en su conocido Programa de Derecho Criminal escribió: “el fin primario de la pena es el restablecimiento del orden externo en la sociedad”[124]. Para una mejor comprensión del pensamiento de CARRARA, conviene tener en cuenta su personal idea del delito y la pena. Así pues, el delito “ofende materialmente a un individuo, o a una familia o a un número cualquiera de personas, y el mal que causa no se repara con la pena… el delito agravia a la sociedad al violar sus leyes y ofende a todos los ciudadanos al disminuir en ellos el sentimiento de la propia seguridad y al crear el peligro del mal ejemplo…” y todo ello en razón de que, habiéndose perpetrado el delito, “el peligro del ofendido deja de existir porque se convierte en un mal efectivo”, pero, por el contrario, el peligro que se cierne sobre la tranquilidad del resto de los ciudadanos no ha hecho sino comenzar, de tal suerte que, para evitar nuevas ofensas de parte del delincuente contra los demás ciudadanos, la pena debe ser aplicada en tanto que ésta “debe reparar este daño mediante el restablecimiento del orden, que se ve conmovido por el desorden del delito”[125]. KARL BINDING, considero a la pena como retribución de un mal con mal. Según BINDING, la cuestión radica en confirmar la prevalencia del poder del Derecho, para lo que se requiere la reducción por la fuerza del culpable. EDMUND MEZGER, consideró que la pena es “la irrogación de un mal que se adecua a la gravedad del hecho cometido en contra del ordenamiento jurídico, es por tanto retribución y necesariamente privación de bienes jurídicos”. WELZEL, por su parte estimó que “la pena aparece presidida por el postulado de la retribución justa, esto es, que cada uno sufra lo que sus hechos valen”[126].

Críticos de las tesis retribucionistas.- La teoría retributiva de la pena, señala ROXIN, “no explica en absoluto cuándo se tiene que penar, sino que dice tan solo: Si imponéis – con los criterios que sea- una pena, con ella tenéis que retribuir un delito”, con lo que una cuestión importantísima queda sin solución, la de saber “bajo qué presupuestos de la culpabilidad humana autoriza al Estado a castigar”. En concreto, sostiene ROXIN[127] que la teoría de la retribución fracasa ante la tarea de trazar un límite, en cuanto al contenido, a la potestad del Estado para punir. Por otra parte, señala también que “incluso si se afirma sin restricciones la facultad estatal de penar formas de conducta culpables, sigue siendo insatisfactoria la justificación de la sanción penal mediante la idea de la compensación de la culpabilidad” puesto que, como ya analizamos con anterioridad, “la posibilidad de la culpabilidad humana presupone la libertad de voluntad (el libre albedrío), y su existencia, como conceden incluso los partidarios de la idea de la retribución, es indemostrable”[128]. ROXIN desecha francamente la teoría retribucionista o, como él la llama, de la expiación “porque deja sin aclarar los presupuestos de la punibilidad, porque no están comprobados sus fundamentos y porque, como conocimiento de fe irracional y además impugnable, no es vinculante”.

Las teorías preventivas o relativas de la pena.- Para las teorías prevencionistas, la pena no pretende retribuir el hecho delictivo cometido, sino prevenir su comisión[129]. Si el castigo infringido al autor del delito se impone, según la lógica de las teorías absolutas quia peccatur est, o sea, sólo porque se ha delinquido, en las teorías relativas la pena se impoen ut ne peccetur, es decir, para que no se delinca.

No obstante sus claras diferencias, en ambas teorías la pena se considera como un “mal” necesario. Sin embargo, esta necesidad de la pena no se basa en la idea de realizar la justicia, sino en la función de inhibir, hasta donde sea posible, la comisión de hechos delictivos[130].

La función preventiva asignada a la pena se divide, a partir de FEUERBACH[131], en dos direcciones cuyos objetivos bien determinados, a saber: prevención general y prevención especial.

Tesis de la prevención general.- los defensores de una teoría preventiva general de la pena se cuentan, entre otros, BENTHAM, BECCARIA, FILANGIERI, SCHOPENHAUER, y FEUERBACH. Este último sostiene: “que es a través del Derecho penal que puede darse una solución al problema de la criminalidad. Esto se logra, por un lado, mediante la conminación penal, es decir, con la amenaza de PENA, con que avisa a los miembros de la sociedad cuáles son las acciones injustas contra las que reaccionará; y, por otro lado, con la ejecución de la pena impuesta, dejando con ello patente su disposición a cumplir con la conminación mencionada[132]. Para este autor, es una amenaza de la ley contra los ciudadanos para que se abstengan de cometer delitos, pues, una “coacción psicológica” con la que se pretende contrarrestar el fenómeno delictivo.

Es posible que la crítica más antigua contra la prevención general se deba a Kant cuando se opuso claramente a cualquier intento de instrumentalización del hombre[133]. A esta opinión del filósofo del idealismo alemán, se suman algunas otras más actuales como la de ROXIN[134], para quien “un ordenamiento jurídico que no considere al individuo como objeto a disposición de la coacción estatal ni como material humano utilizable, sino como portador, completamente equiparado a todos los demás, de un valor como persona, previo al Estado y que debe ser protegido por éste, tiene que ser inadmisible tal instrumentalización del hombre”. Este es el “defecto ético-social” de la prevención general señalado por SAUER, ningún individuo, bajo ninguna justificación, debe ser castigado en beneficio de otros[135].

La prevención especial.- Busca evitar la comisión de delitos pero, a diferencia de la teoría de la prevención general, el objetivo perseguido no se dirige hacia el grueso de la comunidad de individuos, sino únicamente al delincuente en particular, para que no vuelva a cometer delitos[136].

Acerca de los fines de la pena KAI AMBOS manifiesta: “La pena puede ser considerada como la justa equivalencia al mal causado por un delito, en el sentido de una teoría de la retribución: “punitur quia peccatum est”[137]. Desde este punto de vista, la pena carecería de efectos secundarios, y con ello, de una significación u orientación hacia el futuro. En atención a que los defensores de esta concepción estiman que la pena debe ser impuesta únicamente en consideración al delito concreto y en el sólo interés de la justicia, sin atender a ninguna otra finalidad específica, se habla también de teoría absoluta o de teoría de la justicia. Por otra parte, también es posible atribuir a la pena una significación de anticipación, en la esperanza de que su imposición prevendrá la comisión de delitos similares en el futuro, en el sentido de una teoría de la prevención: “punitur ne peccetur”[138] Sobre dicha idea yacen las teorías relativas o utilitarias[139]. En cuanto intrumentalizan la pena para los fines no relacionados con el delito efectivamente cometido (propósito de protección).

VON LISZT, respecto a la pena, señala: “basta decir que el paso de la pena retributiva a la penal “final” que patrocina, lo basa en una contemplación de la historia de la pena a la ley del pensamiento “evolucionista”, que tanto influyó en el positivismo cientificista. Así, la pena final, sería una etapa más avanzada que la pena retributiva, por la misma razón que la actuación final supone un escalón superior en la evolución biológica respecto de la conducta conducida por los instintos. El determinismo, señala finalmente, lleva a confirmar la necesidad de excluir la retribución. Por último, el autor se explica con su conocida frase: “la retribución sobre la base determinista no sólo es un pecado del corazón, sino también un extravío del entendimiento”[140].

Teorías mixtas o de la unión.- El debate entre las teorías absolutas y relativas dio lugar al nacimiento de una posición ecléctica, la misma que tiene la finalidad de conciliar ambas posturas contrarias. Dentro de estas teorías se destaca las teorías unificadoras, según la cual la pena cumpliría la función retributiva, preventivo general y resocializadora; la idea es aprovechar todos los puntos de vista de los fines de la pena. CLAUS ROXIN distinguió distintas etapas para la función de la pena: 1) el momento de la norma penal para proteger los bienes jurídicos (prevención general); 2) la imposición judicial (retribución); y 3) ejecución de la pena (resocialización). De esta manera el fin de la pena deberá analizarse de acuerdo a la etapa correspondiente[141].

• Las penas en el Código Penal Boliviano, análisis en doctrina y jurisprudencia.

El Código Penal Boliviano señala:

ARTÍCULO 25.- (LA SANCIÓN).- La sanción comprende las penas y las medidas de seguridad. Tiene como fines la enmienda y readaptación social del delincuente, así como el cumplimiento de las funciones preventivas en general y especial.

EMILIO BONNET define a la terapéutica criminal como todos aquellos métodos, medios o sistemas destinados a obtener el reencauzamiento social de quienes han infringido la ley penal, o el tratamiento médico adecuado, en el caso de tratarse de personalidades anormales, en caso de tratarse de personalidades anormales, enfermos mentales no psicóticos o alienados[142].

La ONU en su resolución 415 de 1950, recomendó la realización de congresos internacionales sobre prevención de la delincuencia y tratamiento del delincuente. Todos los Estados, sobre la base de la etiología y la dinámica de la criminalidad, preparan y proponen políticas para prevenir el delito y reducir sus alcances. Para ello se estudian criterios fundados en: la oportunidad, cuando es anterior al delito para evitar la aparición del mismo, concomitante al delito para amortiguar sus consecuencias, posterior al delito para evitar su reincidencia[143].

Nuestro Código Penal, en el ámbito de la sanción se adhiere y adscribe a la teoría mixta, por la cual, si bien reconoce que la función de la pena es la prevención y los fines la readaptación y la enmienda, se entiende necesariamente que la sanción es un castigo, pero uno utilitario que cumplirá el rol, de evitar que la sociedad, se vea afectada en sus bienes, valores y derechos por agentes que no reconocen la validez e imperio de la ley, e incurren en actos contrarios a las normas(prevención general); por una parte, y por otra evitar que delincuente, en particular, reincida en el delito, siendo aún una amenaza social. Los fines de la pena, son por un lado la resocialización,  que implica el permitirle al delincuente darle la oportunidad de retornar a la sociedad, luego de cumplir una pena, siendo un miembro socialmente aceptable, y jurídicamente perdonado, por haber saldado su deuda social a través de la pena impuesta.

La norma comprende que la sanción está compuesta por las penas y las medidas de seguridad. Si bien las medidas de seguridad son actos preventivos de tipo post-delictual, con la finalidad de quien incurrió en un ilícito sin comprender la antijuricidad de su acto, o quien intentó cometerlo, sin ser idóneos los medios empleados, se aleje del bien jurídicamente protegido amenazado o vulnerado y de esta forma se evite que vuelva a incurrir en el ilícito. De todas formas, el régimen de las medidas cautelares, es tratado a partir del Art. 79, el mismo que lo trataremos en detalle en esta parte.

MIR PUIG, respecto a las penas y las medidas de seguridad manifiesta: “Es indudable la eficacia, y por ello, la necesidad de la Pena y la medida de seguridad. Se olvida un aspecto esencial cuando se mide la eficacia de la pena sobre la base de los que ya han delinquido. Precisamente en estos, el hecho de haber delinquido, demuestra inevitablemente que para ellos la pena ha resultado ineficaz. La eficacia de la pena no puede valorarse por esos fracasos, sino por sus éxitos, y éstos han de buscarse entre los que no han delinquido y tal vez lo hubiesen hecho de no concurrir la amenaza de la pena, como lo demuestra el aumento de la delincuencia en momentos de caos político, cuando el Estado pierde el control del Orden Público[144].

SCHMIDHÄUSER, aduce dos pruebas referidas al efecto: el hecho de que una buena parte de los delitos cometidos por los nazis no lo hubiesen sido, sin la seguridad que temían de su impunidad. En segundo lugar, durante la breve huelga de policías y bomberos de Montreal (Canadá) en 1969, que duró solamente un día y medio, se produjeron en la ciudad los más graves disturbios de sus 330 años de historia. Todo ello muestra que la amenaza de la pena contiene a muchos ciudadanos que delinquirían sin ella[145].

En cuanto a la finalidad de la pena, la Corte Suprema de justicia estableció:

A.S. Nº 114 DE 20 DE ABRIL DE 2006, Sala Penal II

Resúmenes de Jurisprudencia 2006, pág 173 

Doctrina legal aplicable

Que el espíritu de la nueva normativa procesal penal en consonancia con la doctrina contemporánea sobre la apelación restringida que constituye el único medio para impugnar la sentencia; enseñan que la autoridad a cuyo conocimiento es sometida una causa en la que se denuncia la presencia de “defectos de la sentencia”; con el propósito de lograr su revisión, y evidenciar o rechazar los vicios revelados, debe dar estricta aplicación al artículo 124 de la Ley Nº 1970 que dice que: “Las sentencias y autos interlocutorios serán fundamentados, expresando los motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba. La fundamentación no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos o los requerimientos de las partes”, debiendo circunscribir sus actos a la resolución de los puntos que constituyen el fundamento del recurso.

Actuar de manera contraria a la señalada precedentemente implicaría vulneración de las normas del debido proceso, en sus componentes del derecho a la defensa y derecho a obtener tutela judicial efectiva, en el sub lite mediante un fallo o segunda opinión que resuelva la pretensión de los afectados con la resolución del A-quo.

Ahora bien, tratándose de incremento de la pena en la resolución del recurso de Apelación, el Ad-quem debe tomar en cuenta los artículos, 37, 38, 39 y 40 del Código Penal para aplicar la sanción que corresponda con la adecuada fundamentación de aquella decisión, considerando que la pena se constituye en una consecuencia jurídica del delito y debe responder en la orientación filosófica de la norma cuya finalidad es la enmienda y readaptación social del delincuente, lo que equivale a desterrar criterios de atribuir a la pena carácter vengativo, de ahí que en la actualidad la pena no persigue castigar ni retribuir el mal sino educar al criminal. En consecuencia la gravedad de la pena no debe medirse en razón de la culpabilidad, sino atendiendo la necesidad de controlar la intensidad del impulso a delinquir. Por todo ello, en casos en que la pena establecida en sentencia sea incrementada por un Tribunal Superior, necesariamente -como se tiene dicho-, deberá existir el sustento legal que justifique tal decisión.

POR TANTO: La Sala Penal Segunda de la Corte Suprema de Justicia, con intervención del Ministro Dr. Jaime Ampuero Garcia, Presidente de la Sala Penal Primera, convocado al efecto, con las consideraciones anotadas y en ejercicio de la atribución 1ª del artículo 59 de la Ley de Organización Judicial y en aplicación del artículo 419 del Código de Procedimiento Penal, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista impugnado cursante a fojas 128 a 129 del cuaderno procesal, disponiendo que la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito Judicial de La Paz, cumpla con la Doctrina Legal Aplicable establecida al respecto.

A los efectos de la previsión contenida en el artículo 420 del Código de Procedimiento Penal, hágase conocer la presente resolución a todas las Cortes Superiores de Distrito del país.

Por su parte, en cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad a momento de fijar la pena, la Corte Suprema señala:

A.S. Nº 99 de 24 de marzo de 2005, Sala Penal II

Doctrina legal aplicable.

Constituye uno de los elementos esenciales del “debido proceso” la correspondiente fundamentación de las resoluciones, las mismas que deben ser motivadas, individualizándose la responsabilidad penal de cada uno de los imputados, tomando en cuenta las atenuantes y agravantes que establece la ley penal sustantiva, a objeto de imponer la pena.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, máximo intérprete de la “legalidad”, cumple una función unificadora de la jurisprudencia establecida en materia penal, siendo de aplicación obligatoria la doctrina legal aplicable, por los tribunales colegiados y unipersonales inferiores, lo contrario significaría ir en contra de los fines del Derecho Procesal Penal que busca una justicia pronta, equitativa y justa.

Es evidente que el Supremo Tribunal de Justicia de la Nación ya ha establecido una línea doctrinal respecto a los aspectos que se deben considerar para establecer y determinar el cuantum de las sanciones para los autores del delito de transporte de sustancias controladas, prevista en el artículo 55 de la Ley Nº 1008, tomando en cuenta las atenuantes y agravantes, habiendo establecido en varios autos supremos la determinación, como lo ha señalado el recurrente, en la jurisprudencia vinculatoria presentada en el recurso, considerando que si bien es cierto que las penas son indeterminadas, siendo la valoración y apreciación privativa de los jueces de instancia e incensurable en casación, esto no les exonera de la obligación de considerar y tomar en cuenta las agravantes o atenuantes que existiesen en favor o en contra del imputado, contenidas en los artículos 37, 38, 39 y 40 del Código Sustantivo Penal, expresando invariablemente y de manera obligatoria los fundamentos en que basan su determinación, la omisión constituye defecto absoluto y por tanto insubsanable, como lo previene el artículo 370 inciso 1) del Código de Procedimiento Penal, así como vulneración a los derechos y garantías reconocidas en la Constitución, tratados y convenios internacionales, como lo determina el inciso 3) del artículo 169 del Procedimiento Penal.

Según Franz Von Liszt, “La pena es un mal que el juez penal inflige al delincuente a causa del delito, para expresar la reprobación social con respecto al acto y al autor” y para Pisa, además de significar un mal para el delincuente, “es un medio de tutela jurídica” afirmando que “No es el Estado el que puede decirle al delincuente: tengo derecho de corregirte, pues de ello sólo puede jactarse el superior de un claustro; es el culpable el que tiene el verdadero derecho de decir al Estado: estás en la obligación de irrogarme una pena que me enmiende y no tienes potestad de someterme a una pena que me degrade y me torne más corrompido de lo que soy” (Fernando Villamor Lucia, Derecho Penal Boliviano, Parte General página 198), evitando, como dice Beristain, que “la queja que continuamente brota de las prisiones , donde yacen miles de hombres sepultados vivos por otros hombres, en nombre de la justicia, en nombre de la libertad, constituyendo su imposición el alfa y omega de todo el Derecho Penal” siendo esencial el equilibrio y la proporcionalidad que debe existir entre la culpabilidad y la punición que constituye uno de los rasgos esenciales del derecho penal” en el que la imposición de la pena tiene como finalidad, además de la retribución por el daño causado, la readaptación y reinserción del delincuente al medio social, tomando en cuenta que el nuevo sistema acusatorio penal es “garantista” y preserva los derechos fundamentales tanto del imputado y de la víctima y a ambos, así como a la sociedad en su conjunto les interesa la correcta aplicación de la ley, el respeto irrestricto de los derechos y garantías constitucionales y procesales, porque así se garantiza la paz social y la pervivencia del Estado Social y democrático de derecho, debiendo, en la imposición de la pena, inexorablemente, aplicar lo dispuesto en los artículos 37, 38, 39 y 40 del Código Penal.

POR TANTO: la Sala Penal Segunda de la Corte Suprema de Justicia, en aplicación de lo establecido en el artículo 419 del Código de Procedimiento Penal, en desacuerdo con el requerimiento fiscal de fojas 88 a 89, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista impugnado y dispone que la Sala Penal Primera de la Corte Superior del Distrito de Oruro pronuncie nueva resolución de acuerdo a la doctrina legal establecida.

Para fines del artículo 420 del Código de Procedimiento Penal, remítase copia del presente Auto Supremo a todas las Cortes Superiores del país para que, por intermedio de sus Presidentes, pongan en conocimiento de las Salas, Tribunales de Sentencia, Jueces de Sentencia y Jueces Cautelares la jurisprudencia vinculante que, por disciplina jurisprudencial, debe ser observada “erga omnes”.

A.S. N° 443 de 11 de octubre de 2006, Sala Penal I

Doctrina legal aplicable

 Constituye uno de los elementos esenciales del “debido proceso” la correspondiente fundamentación de las resoluciones, las mismas que deben ser motivadas, individualizando la responsabilidad penal del imputado, tomando en cuenta las atenuantes y agravantes que establece la Ley Penal sustantiva, a objeto de imponer la sanción.

La Corte Suprema de Justicia, intérprete de la “legalidad”, cumple una función unificadora de la jurisprudencia establecida en materia penal, siendo de aplicación obligatoria la doctrina legal aplicable, por los tribunales colegiados y unipersonales, lo contrario significaría ir en contra de los fines del Derecho Procesal Penal que tiene como objetivo una justicia equitativa.

Que el Tribunal de Casación ha establecido una línea doctrinal concerniente a los aspectos que se deben considerar para determinar el quantum de la sanción imponible al autor del hecho antijurídico, en éste caso de lesión seguida de muerte (artículo 273 del Código Penal), tomando en cuenta las atenuantes y agravantes, considerando la personalidad del autor, la mayor o menor gravedad del hecho, las circunstancias, los móviles que le impulsaron para la comisión del mismo, etc, tal como lo cita el recurrente, en la jurisprudencia vinculatoria de la Corte Superior de Justicia de Tarija, y que si bien es cierto que la pena estatuida en el Art. 273 del Código Penal, es indeterminada, y que la valoración y apreciación de las pruebas es una facultad privativa de los jueces de instancia, esto no les exonera de la obligación de considerar y tomar en cuenta las agravantes o atenuantes que hubieren en favor o en contra del acusado conforme los artículos 37, 38, 39 y 40 del Código Sustantivo en materia penal, señalando porque razón llegan a esa determinación, pues el omitir dichos razonamientos constituye un defecto absoluto a tenor del Art. 370 inciso 1) del Código de Procedimiento Penal y a los derechos y garantías previstos en la Constitución, Tratados y Convenios Internacionales, tal como determina el Art. 169 inciso 3) del artículo 169 del mismo Código de Procedimiento Penal.

Que el penalista Franz Von Liszt, conceptualiza: “La pena como un mal que el Juez penal inflige al delincuente a causa del delito, para expresar la reprobación social con respecto al acto y al autor” y para Pisa, además de significar un mal para el delincuente, “es un medio de tutela jurídica” afirmando que “No es el Estado el que puede decirle al delincuente: tengo derecho de corregirte, pues de ello sólo puede jactarse el superior de un claustro; es el culpable el que tiene el verdadero derecho de decir al Estado: estás en la obligación de irrogarme una pena que me enmiende y no tienes potestad de someterme a una pena que me degrade y me torne más corrompido de lo que soy” (Fernando Villamor Lucia, Derecho Penal Boliviano, Parte General página 198), evitando, como dice Beristain, que “la queja que continuamente brota de las prisiones, donde yacen miles de hombres sepultados vivos por otros hombres, en nombre de la justicia, en nombre de la libertad, constituyendo su imposición el alfa y omega de todo el Derecho Penal” siendo esencial el equilibrio y la proporcionalidad que debe existir entre la culpabilidad y la punición que constituye uno de los rasgos esenciales del derecho penal” en el que la imposición de la pena tiene como finalidad, además de la retribución por el daño causado, la readaptación y reinserción del delincuente al medio social, tomando en cuenta que el nuevo sistema acusatorio penal es “garantista” y preserva los derechos fundamentales del imputado y de la víctima, así como a la sociedad en su conjunto, le interesa la correcta aplicación de la ley, el respeto irrestricto de los derechos y garantías constitucionales y procesales, porque así se garantiza la paz social y la pervivencia del Estado Social y democrático de derecho.

POR TANTO: la Sala Penal Primera de la Corte Suprema de Justicia, en ejercicio de la atribución primera del artículo 59 de la Ley de Organización Judicial y en aplicación del artículo 419 del Código de Procedimiento Penal, con la intervención de la Presidenta y Ministra de la Sana Penal Segunda Dra. Rosario Canedo Justiniano, convocada a fs. 214, DEJA SIN EFECTO el Auto de Vista impugnado cursante a fojas 193 a 197 vuelta de obrados y dispone que la Sala Penal de la Corte Superior del Distrito Judicial de Tarija, pronuncie nueva resolución de acuerdo a la doctrina legal establecida.

ARTÍCULO 26.- (ENUMERACIÓN).- Son penas principales:

1.         Presidio
2.         Reclusión
3.         Prestación de trabajo
4.         Días-multa

Es pena accesoria la inhabilitación especial.

La Pena, en el Código Penal Boliviano se divide en dos: Penas Principales y Penas Accesorias. Las penas principales son aquellas que pueden imponerse de forma independiente y autónoma al resto de las penas, ya que dependen únicamente de la aplicación legislativa, por la que el juzgador, no requiere más que la ley y la verificación del injusto para imponerlas.

La tendencia político-legislativa imperante en el momento, es la de simplificar la escala de las penas, propugnándose en el ámbito de las privativas de libertad, reducirlas a una sola aunque luego, en función del tratamiento penitenciario, las modalidades de cumplimiento e incluso el tipo de establecimiento penal donde hayan de cumplirse, deben adecuarse a la personalidad del delincuente y la mejor manera de readaptarle, si es factible, a la vida en sociedad[146].

Respecto al sistema argentino de imposición de penas, el profesor CREUS, señala: “Sin duda alguna, la actual doctrina penal, intensificando los estudios de política penal, se halla en la búsqueda de un nuevo sistema de penas. Se considera que el clásico, basado sobre la pena privativa de libertad, no cumple las expectativas de la prevención especial, y que, en muchos casos, pese a la existencia del delito, la pena no es necesaria desde el punto de vista de dicha prevención. De ahí que se propugne un sistema que permita dejarlo de lado en esos casos, o se procura variar la gama de las que hoy forman el sistema penal y modificar los modos de cumplimiento de las privativas de libertad”[147].

Las penas accesorias, en cambio, son aquellas que no pueden aplicarse de forma autónoma a la pena principal, sino que dependen de ella; y que por disposición de la ley, van unidas, cumpliéndose ambas ya sea paralelamente, o una después de la otra, según establezca la legislación.

Las penas accesorias no deben confundirse con las denominadas penas conjuntas. Éstas son aquellas (dos generalmente) que, en la Parte Especial de los Códigos o en leyes especiales, se prevén para un solo hecho delictivo, debiendo aplicarse conjuntamente y todas como penas principales. A título de ejemplos y con referencia al Código penal argentino, pueden citarse cual penas conjuntas, las de prisión e inhabilitación especial decretadas en su artículo 84 para el homicidio por imprudencia, y en el 86 para el aborto causado por un médico, cirujano, partera o farmacéutico; las de multa e inhabilitación, prescritas en el artículo 94 para sancionar lesiones por imprudencia y en el segundo apartado del artículo 136 contra el oficial público que, ignorándolo, por no haber llenado los requisitos que la ley establece, autorizase un matrimonio ilegal; las de inhabilitación especial y multa, decretadas en el artículo 260 para el funcionario que malverse caudales públicos, etc[148]. Nuestro Código Penal, únicamente prevé como pena accesoria la inhabilitación especial.

En función a la jurisprudencia comparada, es pertinente citar a la jurisprudencia constitucional de la Corte Colombiana, la misma que respecto a la pena accesoria manifiesta:

 “Por la inhabilitación se suspenden los derechos civiles, políticos, económicos, entre otros. Surge ante la infracción de un deber especial o cuando se ha dado un supuesto de prevalecimiento por su posición de poder o de dominio para delinquir. Funciona como una pena principal y accesoria.

1. a) Algunos tipos penales como el 177º, 181º – B y 398º dicen que es accesoria; pero debe ser entendida como principal, de acuerdo a su ubicación sistemática.
2. b) El contenido de la pena de inhabilitación principal está fijada taxativamente en el artículo 36º del Código Penal. Pero cuando se trata de la inhabilitación accesoria (Artículo 39º) le corresponde fijar al órgano jurisdiccional; pero dentro del catálogo establecido en el artículo 36º. Los incisos 3), 4) y 8) del artículo 36º son de carácter genérico, en estos casos el Juez tiene que identificar y motivar, Debiendo aplicar la medida que guarde conexión con el delito cometido.
3. c) Si la inhabilitación es principal, su cómputo corre paralelamente a la otra pena, se computa desde que la sentencia quedo firme. Si es accesoria:

Corresponde el tiempo de la pena principal; pero no puede ser superior de cinco años. Las dos clases de inhabilitación son siempre temporales. El carácter de definitivo se presenta en función a la naturaleza de las cosas: a) Autorización para portar o hacer uso de armas de fuego, b) Privación de títulos honoríficos, c) Privación de la función. d) Las exigencias procesales para su aplicación son: a) El Fiscal en su acusación debe señalar el tiempo de duración y los derechos objeto de privación, y en la sentencia condenatoria debe indicarse la fecha de inicio y vencimiento. La congruencia cuantitativa no existe en el Código de Procedimientos Penales, de tal manera que el Tribunal puede incrementar el tiempo solicitado por el Fiscal pues impera el principio de legalidad, esta congruencia si está prevista en el NCPP) Primer problema: ¿Qué sucede cuando se omite solicitar la pena de inhabilitación en la acusación? Este error no limita al Tribunal, por el principio de legalidad:

• Respecto a la omisión de la inhabilitación como pena principal:

No vulnera el derecho de defensa, puesto que se conoce que es la consecuencia jurídica del delito.

• Respecto a la inhabilitación accesoria: Si podría establecer un estado de indefensión si se impone de oficio.

1. f) Segundo problema: ¿Qué sucede con su tiempo y extensión?

• Si no se fija el tiempo de inhabilitación en el tipo penal, debe acudirse al artículo 38º. En algunos casos, la inhabilitación está al final de un Capítulo. Si es la inhabilitación accesoria de acudirse al artículo 39º.
• Si el problema fuera la omisión de su especificación en cuanto al tiempo no es relevante para el principio acusatorio ni para el derecho de defensa.
• La omisión del derecho afectado: No es óbice para que el Tribunal lo aplique conforme a ley. Si el fiscal solicita una pena inferior:

Tribunal deberá aplicar lo que corresponda conforme a ley, utilizando una adecuada argumentación.

• Si se trata del Tribunal de revisión: No es posible integrar si impugnó el sentenciado (por el principio de prohibición de la reformatio in peius)[149].

en cuanto a los tipos de penas privativas de libertad se encuentran vigentes las siguientes:

ARTÍCULO 27.- (PRIVATIVAS DE LIBERTAD).- Son penas privativas de libertad:

1) (PRESIDIO).- El presidio se aplicará a los delitos que revistan mayor gravedad y tendrá duración de uno a treinta años. En los de concurso el máximo no podrá, en ningún caso, exceder de treinta años.

2) (RECLUSIÓN).- La reclusión se aplicará a los delitos de menor gravedad y su duración será de un mes a ocho años.

3) (APLICACIÓN).- Tratándose de cualquiera de estas sanciones, el juez podrá aplicar una u otra en conformidad con el artículo 37.

A lo largo de la historia, las penas han ido variando, desde la pena de muerte, hasta las penas más benignas como la prestación de trabajo. Si bien es cierto que en algunos países aún se mantiene la pena de muerte, es muy cierto que la privación de libertad se ha estandarizado como la pena más aplicada a lo largo de la historia, y a la que los tratadistas y doctrinarios han podido encontrar mayor justificativo para su aplicación.

La libertad es el derecho y a la vez valor, más preciado por la condición de ser humano, ya que al restringirla en el ámbito de la locomoción, se está impidiendo el desplazamiento físico de una persona manteniéndola recluida en un centro especializado. La historia nos ha planteado distintos sistemas por los cuales se pueda privar de libertad a una persona, y tenga mayores efectos retribucionistas, utilitaristas, funcionalistas, etc.

Actualmente, la finalidad de la pena es la enmienda y la readaptación social, es por ello, que el juez, considerando las circunstancias del delito, las consecuencias del mismo y la personalidad del actor, debe aplicar una sanción que le permita al delincuente, como derecho, poder readaptarse, enmendar su comportamiento y pagar a la sociedad por el mal causado, con el internamiento en un centro penitenciario. Para ello, el juzgador debe considerar los elementos establecidos en el Art. 37 del Código Penal, y no como simples enunciativos sino como imperativos categóricos que le obligan a considerar la personalidad del delincuente, las circunstancias del delito, la afectación a la víctima, junto con toda consideración circundante necesaria para realizar una adecuada, coherente y racional calificación jurídica en función a la proporcionalidad de la pena, con relación a la conducta, siendo la reprochabilidad y no así la afectación al bien jurídico protegido, el límite de la pena.

Esta norma establece una diferenciación muy poco práctica entre presidio como pena privativa de libertad grave, y reclusión como pena privativa de libertad leve.

Nuestro código, no realiza una clasificación entre delitos graves y leves (cuando la misma resulta muy útil, extremo evidenciado en otros sistemas jurídicos) empero, el ámbito de la gradación penal en función a la reclusión y el presidio podría ser un buen indicativo para realizar esta clasificación. El código de procedimiento penal, ha dividido los delitos en tres clases, los de acción pública, los de acción privada y los de acción pública a instancia de parte. Pues bien, entre los primeros y los segundos (incorporando a este último grupo los de instancia de parte) puede ser un mejor criterio para clasificar los delitos en graves y leves. Sin embargo, de acuerdo a la sistemática empleada por nuestra codificación vigente, no demuestra mayor utilidad el diferenciar el presidio y la reclusión, ya que ambos comprenden la pena privativa de libertad que puede ir desde los mínimo (un mes en el caso de la reclusión y un año para el presidio) hasta el máximo (8 años en el caso de la reclusión y 30 años sin derecho a indulto para el presidio).

Actualmente existen fundadas tendencias que defienden la abolición de las penas privativas de libertad por considerarlas inútiles, costosas y altamente dañinas para los penados. Por lo que plantean la resocialización desde perspectivas distintas, como las terapias, el trabajo colectivo, la pena económica, etc.

De momento, la sociedad requiere la existencia de prisiones, puesto que no existe mejor forma de prevenir el delito, y sentar la claridad de la amenaza penal, que la existencia de un centro privativo de libertad, que si bien no contiene todos los antijurídicos, contiene la posibilidad de que incremente en cantidad significativa la criminalidad, en su ausencia. Si bien el mal penitenciario, sin duda es un mal, ya que es oneroso para el Estado, perjudicial muchas veces para los delincuentes ya que se especializan en el delito, y no se resocializan; es un mal necesario, sin el cual no se podría comprender a una sociedad actual.

Es preciso señalar que la libertad personal no es un derecho fundamental absoluto sino que puede ser objeto de determinadas restricciones. En consecuencia puede  ser restringido en determinados supuestos establecidos en las normas internacionales sobre derechos humanos y en la Constitución.

Las normas internacionales sobre derechos humanos establecen restricciones a la libertad personal. Al respecto, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 9, inciso 1) señala:

“Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta”.   

Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 7 inciso 2) señala:

“Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”.

Al interpretar esta disposición la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha precisado que:

“(…) nadie puede ser privado de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material) pero, además, con estricta sujeción a los procedimientos objetivamente definidas por la misma (aspecto formal)”[150].

En consecuencia, como señala HUERTA “la privación de la libertad personal sólo puede efectuarse en los casos, con las formas  y por el tiempo previstos en la Constitución o la ley. En caso contrario, estaremos ante una medida de carácter ilegal (privación ilegal de la libertad) que se encuentra prohibida a nivel nacional e internacional”[151].

Por otro lado, los instrumentos internacionales exigen que las restricciones a los derechos humanos se encuentren establecidas mediante leyes. Al respecto, la Convención Americana de Derechos Humanos (artículo 30) establece:

“Las restricciones permitidas (…) al goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la misma, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos al interpretar el término ley ha señalado lo siguiente[152]:

– La expresión leyes utilizada por el artículo 30º de la Convención no puede tener otro sentido que el de ley formal, es decir, norma jurídica adoptada por el órgano legislativo y promulgada por el Poder Ejecutivo, según el procedimiento requerido por el derecho interno de cada Estado. En consecuencia, las leyes a que se refiere el artículo 30º son actos normativos emanados del Poder Legislativo democráticamente elegido y promulgados por el Poder Ejecutivo. Sólo la ley formal, entendida como hace la Corte Interamericana, tiene aptitud para restringir el goce o ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención.

– Lo anterior no se contradice forzosamente con la posibilidad de delegaciones legislativas en esta materia, siempre que tales delegaciones estén autorizadas por la propia Constitución, se ejerzan dentro de los límites impuestos por ella y por la ley delegante, y que el ejercicio de la potestad delegada esté sujeto a controles eficaces, de manera que no desvirtúe, ni pueda utilizarse para desvirtuar el carácter fundamental de los derechos y libertades protegidos por la Convención”.

Dentro de las concepciones Minimalistas, la sociedad debe estar estructurada según las divisiones de clases para garantizar las necesidades reales, de los Derechos Humanos (ALESANDRO BARATTA); estructurada sólo en los aspectos de mejor situación económica (RAÚL ZAFFARONI); a través de una política criminal alternativa crítica al sistema, deslegitimando y negando la eficacia del instrumento punitivo estatal (L. FERRAJOLI). Para M. PAVARINI, es imprescindible la abolición de la prisión, pero no del sistema penal, por su utilidad y necesidad.

La propuesta abolicionista surge principalmente en el norte de Europa, más específicamente en los países escandinavos como en Holanda, donde destacamos al profesor LOUK HULSMAN, con su obra “Penas Perdidas”, publicada en 1982.

En síntesis, los abolicionistas proponen abolir la cárcel, y el Derecho Penal, sustituyendo estos sistemas por intervenciones comunitarias, y una Justicia popular de micro-sociedad, para una estructura social menos desigual y menos injusta, donde el Derecho Penal al privilegiar a la clase alta es selectivo para la clase baja y refuerza la desigualdad[153].

El mismo FERRAJOLI advierte:

Parece una hipocresía institucional la preocupación manifiesta en ocasiones, por el hecho de que la despenalización pueda redundar en una reducción de las garantías del ciudadano; algo así como que éste prefiera -en nombre de las garantías de la pena pero no de los costes que implica el proceso- los efectos estigmatizantes de una pena, aunque sea pecuniaria, una sanción administrativa igualmente pecuniaria”[154].

ARTÍCULO 28.- (PRESTACIÓN DE TRABAJO).- La pena de prestación de trabajo en beneficio de la comunidad obliga al condenado a prestar su trabajo en actividades de utilidad pública que no atenten contra su dignidad y estén de acuerdo a su capacidad.

La prestación de trabajo no interferirá en la actividad laboral normal del condenado, se cumplirá en los establecimientos públicos y en las asociaciones de interés general en los horarios que determine el juez. Tendrá una duración máxima de cuarenta y ocho semanas y semanalmente no podrá exceder de dieciséis horas, ni ser inferior a tres horas.

La prestación de trabajo sólo podrá ejecutarse con consentimiento del condenado. En caso de que el condenado no preste su consentimiento, la sanción se convertirá en pena privativa de libertad. A este efecto, un día de privación de libertad equivale a dos horas semanales de trabajo. Esta sustitución se realizará por una sola vez y una vez realizada no podrá dejar de ejecutarse.

El juez de vigilancia deberá requerir informes sobre el desempeño del trabajo a la entidad empleadora. En caso de que los informes no sean favorables, se convertirá en privación de libertad conforme al párrafo anterior.

Lastimosamente, la prestación de trabajo, es una pena nominal en la práctica forense, puesto que no ejerce ni siquiera la función de “amenaza” del derecho penal, ya que los jueces y tribunales en Bolivia, o no la aplican o su aplicación no es controlada y la misma es mínima.

Es una pena prevista para delitos considerados de bagatela, que por lo general no llegan a concluir procesos en lo que se prevé penas mínimas como la de prestación de trabajo. En la actualidad, de acuerdo al sistema procesal penal vigente, quien no tenga una sentencia condenatoria pasada en autoridad de cosa juzgada, cuya pena sea igual o inferior a los 2 años de privación de libertad, podrá solicitar el perdón judicial. En el caso que se fije una pena igual o inferior a los 3 años, podrá solicitar la suspensión condicional de la pena. Ello equivale que la prestación de trabajo no se cumplirá, prácticamente, jamás.

De más de 20.000 causas que ingresaron a la Corte Suprema de Justicia desde el año 1998 hasta el año 2010, tan sólo 40 subieron en revisión en las que se establecía como parte de la pena la de prestación de trabajo[155]. La jurisprudencia de la corte suprema de justicia, no vio la necesidad de pronunciarse respecto a esta pena en ninguna de sus sentencias.

Se puede encontrar diversas medidas alternativas a prisión que tienen como epicentro al  trabajo. Así, tenemos la figura del Community Service[156] (de origen inglés), el trabajo libre[157] (de origen suizo) y el trabajo educativo (propio de los países socialistas)[158].

Posteriormente, en la Resolución del Consejo de Europa de 9 de marzo de 1976, se recogió la sanción de prestación de servicios a la comunidad, recomendando a los legisladores de los países miembros que la incorporaran como alternativa a la prisión[159]. De allí en adelante, diversos países recogieron en sus ordenamientos jurídicos esta figura, tanto en Europa como en diversas partes del mundo. Así, tenemos a: Francia, Italia, Inglaterra, Portugal, España, Holanda, Dinamarca, Alemania, Finlandia, Luxemburgo, Australia, Canadá, EE.UU, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Perú y Paraguay (recientemente en el año 1997).

Respecto a la regulación de la pena de prestación de servicios a la comunidad en los diversos países europeos, señala ASÚA BATARRITA, que en todos los casos, la característica común es que suele tipificarse para aquellos delitos de gravedad baja o media, respecto de los cuales la prisión se percibe como pena excesiva y al mismo tiempo se considera no conveniente la remisión condicional de la pena o suspensión del fallo. Agrega, también CID MOLINÉ, que es una constante común el hecho que se excluya su aplicación a personas con graves problemas de alcohol o drogas -por tratarse de personas con poca costumbre al trabajo y mucho más necesitadas de tratamiento-, con problemas psiquiátricos, y delitos producidos a un nivel importante de violencia[160].

BOLDOVA PASAMAR[161] afirma que con esta pena se persigue evitar algunos de los inconvenientes de las penas privativas de libertad, y de modo especial el que implica la separación del delincuente de la sociedad, haciéndosele partícipe al mismo tiempo de los intereses públicos al tener que cooperar en actividades que tienen ese carácter.

Por su parte, ASÚA BATARRITA[162] señala que la finalidad de la pena de prestación de servicios a la comunidad es la de facilitar la reinserción del condenado, evitando la cárcel e implicando a la colectividad social en la ejecución de sanciones.

MAPELLI CAFFARENA y TERRADILLOS BASOCO consideran, además, que con esta pena no sólo se evita la segregación del condenado, sino que se estimula en él la solidaridad con los demás mediante una serie de ocupaciones, fundamentalmente en el campo de la asistencia social[163].

ARTÍCULO 29.- (DÍAS MULTA).- La multa consiste en el pago a la Caja de Reparaciones de una cantidad de dinero que será fijada por el juez en días multa, en función a la capacidad económica del condenado, sus ingresos diarios, su aptitud para el trabajo y sus cargas familiares; considerados al momento de dictarse la sentencia. El mínimo será de un día multa y el máximo de quinientos.

Las cuotas que el condenado deba pagar no superarán el máximo embargable de su sueldo, si éste fuera su única fuente de recursos. El monto máximo total del día multa no podrá sobrepasar de veinticinco salarios mínimos mensuales nacionales.

Si el condenado no da información suficiente sobre sus ingresos, patrimonio u otras bases para el cálculo de una cuota diaria, entonces, ella podrá evaluarse estimativamente.

En la resolución se señalará la cantidad de días multa, monto de la cuota diaria y el plazo de pago.

La pena de los días multa es la sanción económica prevista para la “caja de reparaciones” que en realidad se sustituyó por el Consejo De La Judicatura[164], que recauda los fondos con que la administración de justicia se sustenta y estas multas vienen a ser parte del cúmulo económico que les permitirá recaudar fondos propios al margen de los asignados mediante ley financial anual que determina el destino de las partidas presupuestarias.

Los días multa, si bien la ley general (Código Penal) ha establecido que el máximo a imponerse será de quinientos días multa, algunas leyes especiales, han previsto montos muy superiores a quinientos que van hasta diez mil o veinte mil días multa, como ocurre en el caso de los delitos de narcotráfico.[165]

La estimación que debe realizar el juez para determinar el monto de los días multa, debe ser en base a la documentación requerida por el juez o tribunal a momento de dictar sentencia. El sistema procesal penal, no reconoce la posibilidad de que el tribunal tenga un plazo para determinar los días multa y se pruebe o demuestre los ingresos y egresos del condenado. Por ello, por lo general, el juez o tribunal debe realizar una valoración “estimativa” de lo que considera pertinente sin dar cumplimiento estricto a lo previsto por el Art. 29 en cuanto a la probanza de la capacidad económica del condenado. Ello es una muestra clara de la necesidad imperiosa que existe, para adecuar la ley penal sustantiva, con la ley penal adjetiva, puesto que mientras una establece procedimientos específicos para la determinación de la cantidad de días multa y el cuantum se debe cobrar por día, la ley procesal no refiere ninguna particularidad para que el tribunal pueda instrumentalizar dicha faena.

El Código Civil establece como máximo embargable del sueldo de una persona el 20%, ello en su Art. 179 del Código de Procedimiento Civil[166].

La multa, concebida como la simple carga pecuniaria impuesta al condenado, ha sido transformada en la pena por excelencia en detrimento de las penas privativas de libertad, ampliamente cuestionadas. Constituye una restricción de la libertad del condenado en la medida en que se limita su capacidad económica. Con este objeto, se propugna la imposición progresiva de la multa para que tenga como efecto la disminución del nivel de vida durante un lapso determinado. Efecto ya logrado, en cierta medida, con la ejecución de la multa a través del pago de cuotas mensuales.

Frente a las penas privativas de libertad, la multa presenta ventajas evidentes. Por ejemplo, su imposición implica únicamente una limitación en la “calidad de vida” al afectar la capacidad económica del condenado. Socialmente, se mantiene a éste como elemento activo ya que no se desperdicia su fuerza de trabajo privándolo de su libertad. Así mismo, se le conserva en su medio, sin destruir sus contactos, familiares, laborales, sociales[167].

Si se observa la legislación penal y la práctica judicial de los países europeos, se constata que la multa se ha convertido, junto a la pena privativa de la libertad, en uno de los pilares del sistema punitivo[168]. Esta situación es el resultado de una larga evolución tendiente a humanizar, hacer más eficaz y menos dañina la represión penal[169]. Dos factores han favorecido este cambio fundamental de la política criminal: primero, el desarrollo económico y, segundo, el rechazo de las penas privativas de libertad de corta duración. El primer factor es de carácter social. Los países que recurren cada vez más a la multa son los países desarrollados, donde el nivel de vida es elevado y la pobreza limitada a sectores sociales marginales. En este tipo de sociedades llamadas de consumo, el dinero juega un papel decisivo y el deseo de bienes materiales está enraizado en la mentalidad de las personas[170].

El Patrimonio, es decir, el conjunto de bienes y derechos de contenido económico de una persona, es un bien jurídico, por ello, también comprende una pluralidad de derechos reales y de crédito. En suma, como objeto jurídico, es pasible de sufrir menoscabo, y por lo mismo producir un mal a su titular. El patrimonio por ello, puede ser objeto de una pena. Cuando las penas patrimoniales se imponen y deben satisfacerse en dinero, entonces se trata de una subespecie de aquellas que se denominan “Penas pecuniarias”[171].

ARTÍCULO 34.- (INHABILITACIÓN ESPECIAL).- La inhabilitación especial consiste en:

1. La pérdida del mandato, cargo, empleo o comisión públicos.
2. La incapacidad para obtener mandatos, cargos, empleos o comisiones públicas, por elección popular o nombramiento.
3. La prohibición de ejercer una profesión o actividad cuyo ejercicio dependa de autorización o licencia del poder público.

La pena de inhabilitación restringe la capacidad jurídica, importando la privación de algunos derechos, ya sean civiles, honoríficos o profesionales.

Se admite la conveniencia y eficacia de las inhabilitaciones o privaciones de derechos, cuando se trata de prohibir el goce de algunas actividades a quien ha demostrado, por su conducta criminosa, la falta de capacidad para el ejercicio de las funciones más importantes de la vida civil, como también cuando se lo priva de funciones y derechos específicos, que, utilizados abusivamente, permitieron la ejecución de un hecho punible.

Las inhabilitaciones no constituyen estrictamente penas limitadoras de la libertad, de la facultad de locomoción, pues no entrañan encierro. Restringen sí la libertad de elegir y ejercer las propias actividades.

En suma, la finalidad de la inhabilitación no es tanto privar al reo de un medio de vida, sino evitar que ponga su profesión al servicio de ulteriores actividades ilícitas. Luego, la sanción que se impone toma más en cuenta la conducta del futuro que la pretérita.

De ahí que la inhabilitación recaiga comúnmente en cargos profesionales susceptibles de un riesgo general, careciendo de todo sentido prohibir.

La inhabilitación como pena, se aplica tanto a los tipos de delitos dolosos como a los culposos. Cuando está referida a estos últimos, importa castigar una actitud culposa que sólo puede dar lugar a “incompetencia” en tanto supone ignorancia de los conocimientos propios de un empleo, cargo, profesión o actividad.

Respecto a la inhabilitación en sus orígenes, el tratadista Argentino SEBASTIÁN SOLER, manifiesta: “Las legislaciones antiguas, siguiendo las huellas del derecho romano, imponían a los delincuentes una  serie grande de inhabilitaciones que tenían un carácter deshonrante y represivo. Todavía se suelen designar estas formas de penalidad como “penas contra el honor”. Tan variadas y graves eran esas sanciones, que llegaban hasta la muerte civil, por la cual el sujeto quedaba despojado de toda facultad y aun de toda condición jurídica: dejaba no sólo de ser propietario, sino de ser padre, esposo o hijo”[172]

Refiriéndose a la inhabilitación especial en particular, SOLER establece: “Esta es la última de las penas principales a que la ley se refiere. En ella, más que en la inhabilitación absoluta, se pone de manifiesto el sentido moderno de esta penalidad. Si bien tiene el estricto carácter de una pena, ejerce un efecto de prevención evidente, pues importa limitar la actividad de un sujeto, precisamente en la esfera en que delinquió, de manera que esta pena puede asumir formas sumamente variadas. Puede consistir tanto en la privación de un empleo, como en la interdicción para el ejercicio de una actividad profesional (médico, abogado); puede finalmente circunscribirse a una esfera de derecho, que no represente propiamente una profesión, como la inhabilitación para manejar automóviles. También puede versar la inhabilitación especial exclusivamente sobre derechos políticos”[173].

La pena de inhabilitación especial presupone el ejercicio delictuoso, incompetente o abusivo de un empleo, cargo, profesión, actividad o derecho, y, en general, consiste en su privación e incapacidad para obtener otro del mismo género (o clase) durante la condena. Tratándose de derechos políticos, la inhabilitación especial consiste en la incapacidad de ejercer durante la condena, aquel sobre que recayere[174].

La inhabilitación especial o relativa es la que se limita a determinar incapacidades para el ejercicio de un específico derecho o actividad. Aunque en general puede decirse que se aplica cuando el delito constituye “por lo menos una violación de los deberes generales de conducta que impone el empleo, cargo, profesión o derecho”, es evidente que la especie de vinculación del delito con un derecho o actividad para cuyo ejercicio se inhabilita, tiene que ser extraída del particular tipo penal (NÚÑEZ); p.ej., en las lesiones culposas dependerá de la actividad en que se hubiere constituido la conducta típica (si se causaron en un accidente automovilístico, la inhabilitación recaerá sobre la habilitación para conducir; si se causaron con un disparo accidental de arma de fuego, la inhabilitación recaerá sobre la habilitación para portar armas o para cazar deportivamente, etc.); pero hay tipos que no requieren un examen particular del derecho sobre el cual versa la inhabilitación, porque ello surge de las expresiones mismas de la fórmula legal; así ocurre con los delitos relacionados con la función pública o con el ejercicio del arte de curar, que sólo pueden dar lugar a una inhabilitación que impida ser funcionario público o seguir ejerciendo la medicina. Por otro lado, y en orden a la tipicidad en sí misma, para la aplicación de la pena de inhabilitación, no siempre bastará el mismo modo de desempeño de la actividad[175].

ARTÍCULO 36.- (APLICACIÓN DE LA INHABILITACIÓN ESPECIAL).- Se impondrá inhabilitación especial de seis meses a diez años después del cumplimiento de la pena principal, cuando el delito cometido importe violación o menosprecio de los derechos y deberes correspondientes al mandato, cargo, empleo o comisión, incompetencia o abuso de las profesiones o actividades a que hace referencia el artículo 34 y se trate de delitos cometidos:

1. Por funcionarios públicos, mandatarios, comisionados, en el ejercicio de sus funciones;
2. Por médicos, abogados, ingenieros, auditores financieros y otros profesionales en el ejercicio de sus profesiones; o
3. Por los que desempeñen actividad industrial, comercial o de otra índole.

En los casos anteriores, la inhabilitación especial es inherente al tiempo de cumplimiento de la pena privativa de libertad.

El mínimo de la pena de inhabilitación especial será de cinco años, en los siguientes casos:

1. Si la muerte de una o varias personas se produce como consecuencia de una grave violación culpable del deber de cuidado.
2. Si el delito fuere cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones.

Esta norma regula el carácter normativo reglamentario de la pena accesoria de la inhabilitación especial, la cual determina que no es de aplicación posterior a la pena principal una vez cumplida la misma. En caso de haber sido beneficiado el condenado con un beneficio penitenciario, comenzará a correr desde que el condenado recupera su libertad, o tendría la posibilidad real de ejecutar la acción, cargo o profesión, que con la inhabilitación se le prohibió.

La duración no puede exceder a los diez años y tampoco puede ser menor a los seis meses, por ello al ser una pena determinable en mínimo y máximo, se debe nuevamente emplear el principio de proporcionalidad a momento de aplicarla.

Esta misma norma establece que, el tiempo de inhabilitación es inherente a la fijación de la pena principal. Lo cual de ninguna manera significa que será un tiempo igual al de la pena, el que deberá ser inhabilitado. El ámbito de la inherencia refiere principalmente a la proporcionalidad que mencionábamos, determinando la misma en los casos, en lo que por mayor o menor gravedad del ilícito, temeridad del agente, afectación al bien jurídicamente protegido, se debe inhabilitar al condenado por un tiempo, proporcional al fijado en la pena principal.

En casos de situaciones normales, dolosas o culposas, se les aplicará los mínimos y los máximos establecidos por ley. Se agrava la aplicación de la pena si es que el resultado del delito es 1) la muerte de una o varias personas se produce como consecuencia de una grave violación culpable del deber de cuidado (por lo que se entiende que el legislador quiso fijar esta pena para los delitos culposos, e inclusive, aquellos que demuestren dolo eventual); 2) el delito fuere cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones (delitos contra la administración pública).

MUÑOZ CONDE[176], señala que las penas privativas de libertad también suponen privación de derechos, lo cierto es que esta denominación se reserva “para un grupo de penas que tienen como denominador común la privación, temporal o definitiva, de derechos distintos de la libertad ambulatoria“. En el mismo sentido MIR PUIG[177], y MAZA MARTÍN[178] dicen que las penas privativas de derechos vienen referidas a derechos de menor entidad que el de la libertad, tal cual son el trabajo para las inhabilitaciones y suspensiones, o el derecho de propiedad para la multa. Por su parte, BOLDOVA PASAMAR[179] afirma que las penas privativas de derechos representan determinadas restricciones políticas, civiles o profesionales, limitando la libre capacidad de participación del penado en la vida social. AYO FERNÁNDEZ[180] las define de forma negativa, esto es, como aquellas que no revisten un contenido económico ni implican privación de libertad.

Según el texto de la ley, resulta evidente que la inhabilitación (y la suspensión) se configura como una pena. Por tanto, tiene el sentido y los fines que nuestro ordenamiento jurídico atribuye a las penas, siendo aplicables todas las garantías al efecto.

Empero, esa aparente claridad en la naturaleza jurídica de la inhabilitación y la suspensión, es discutida por muchos autores. En efecto, cierto sector doctrinal entiende que tienen mejor ubicación dentro de las medidas de seguridad. Incluso otros como MANZANARES SAMANIEGO[181] creen más acorde considerarlas como consecuencias accesorias del delito.

Las penas de inhabilitación presentan un problema no compartido por el resto de penas, a saber, suponen un doble castigo para el penado. Este doble castigo viene derivado de la imposibilidad de acceder a empleo, cargo o función pública mientras estén vigentes los antecedentes penales del reo. En efecto, a pesar de haber cumplido la pena de forma íntegra, estos sujetos sufren, como el resto de penados, el estigma de los antecedentes penales que, en sus casos, no sólo suponen una defensa social contra futuros delitos (como ocurre con el resto de penados), sino que además se convierte en un alargamiento de facto de su condena inicial[182].

 

• Las medidas alternativas a la pena de prisión en el ámbito del derecho Europeo

 

Desde la segunda mitad del siglo pasado y en muchos países del entorno cultural europeo, un proceso tendente a la promoción de alternativas al efectivo cumplimiento de las penas cortas de prisión. Así, por ejemplo, el Consejo de Europa, en su Resolución 1, de 22 de enero de 1965, ya señalaba que «la sanción privativa de libertad sólo debe ser infligida al delincuente en la medida en que responda a los fines de la pena», recomendando a sus Estados miembros: 1. Que sus legislaciones prevean la posibilidad para el Juez o Tribunal competente de suspender la imposición de una pena privativa de libertad, o la ejecución de esta pena, por una medida condicional respecto de los delincuentes primarios que no hayan cometido una infracción de particular gravedad; 2. Que adopten las disposiciones necesarias para asegurar y desarrollar la aplicación de la probation, o de otra medida de la misma naturaleza que tiene la ventaja de someter al delincuente durante el tiempo de la prueba a una asistencia y a una vigilancia destinadas a estimular su reinserción y controlar su conducta, y; 3. Introducir en sus legislaciones cualquier otra medida que evite la encarcelación del delincuente primario[183].

En Alemania el sistema de consecuencias jurídicas previsto en el Código Penal alemán (Strafgesetzbuch, StGB) se caracteriza por presentar una naturaleza de doble vía. Así, junto a la pena strictu sensu (aplicada como consecuencia principal o accesoria), para cuya determinación se parte principalmente de la culpabilidad del autor de la infracción (§ 46 apartado primero, párrafo 1 StGB), se encuentran las llamadas medidas de seguridad y corrección (§ 61 y ss. StGB), las cuales están previstas fundamentalmente para proteger a la sociedad del delincuente peligroso o para fomentar su resocialización, y todo ello con independencia de su grado de culpabilidad[184].

Con todo, el Art. 293 de la Ley Introductoria del Código Penal alemán (Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch, EGStGB) contempla la posibilidad de una alternativa a la imposición de la pena de prisión subsidiaria consistente en la realización de trabajos comunitarios, dejando a los distintos Länder su configuración legal. En estos casos se le ofrece a aquel condenado que no ha satisfecho la pena de multa la opción de redimir un día de prisión subsidiaria mediante la realización de seis horas de trabajos comunitarios. Según señala el § 44 StGB, la pena accesoria consistente en la prohibición de conducir vehículos a motor (Fahrverbot) puede ser únicamente impuesta junto a una pena de prisión o una pena de multa. La misma está prevista para aquellos casos en los que al sujeto, habiendo sido condenado por conducción temeraria o negligente, sin embargo no le es aplicada la medida de seguridad y corrección consistente en la retirada del permiso de conducción prevista en el § 69 StGB. Finalmente, hay que hacer una breve referencia a las medidas de seguridad y corrección previstas en el catálogo del § 61 StGB (1. Internamiento en un hospital psiquiátrico; 2. Internamiento en un establecimiento de desintoxicación; 3. Internamiento en un establecimiento de custodia de seguridad; 4. Vigilancia por parte de la autoridad; 5. Retirada del permiso de conducción; 6. Prohibición de ejercer una profesión). Las mismas se diferencian de la pena fundamentalmente porque la razón de su aplicación no es la culpabilidad por un ilícito cometido, sino más bien la peligrosidad del autor. Por tanto, y al igual que sucede en el Derecho penal español, las medidas de seguridad previstas en el StGB tienen una evidente finalidad preventivo-especial, aunque con respecto a algunas de ellas (por ejemplo, la custodia de seguridad) laten más que evidentes finalidades preventivo-generales[185].

El abanico de sanciones previstas en el Derecho penal alemán, a saber, penas privativas de libertad y la pena de multa, se ha visto completado en los últimos años mediante una serie de mecanismos de respuesta (penal) previstos en la legislación procesal y que están dirigidos a evitar, bien la acusación, bien la imposición de una condena. Así, el legislador alemán prevé en los parágrafos § 153 y ss. StPO la posibilidad de sobreseer un procedimiento penal a pesar de la existencia de indicios racionales de criminalidad. Además, se ha producido una remodelación y ampliación del sistema sancionador con la intención de consagrar una política criminal de carácter preventivo en el ordenamiento jurídico-penal. En este sentido, la Ley de los Tribunales Juveniles del año 1953 ha venido teniendo un papel destacado a la hora de ensayar sanciones de carácter alternativo[186].

Una de las propuestas de reforma en el sistema sancionador previsto en el StGB consiste en la posibilidad de introducir los programas de mediación autor-víctima (Täter-Opfer-Ausgleich, TOA) como tercera vía junto a las penas y las medidas de seguridad y corrección. En este sentido, se considera que los casos de reparación voluntaria del daño por parte del autor de la infracción podría hacer innecesaria la aplicación de una pena de multa o incluso de penas privativas de libertad de corta duración, o por lo menos dar lugar, bien a una atenuación de la pena a imponer, bien a la eventual aplicación del instituto de la suspensión condicional[187].

A pesar de lo explicado en los párrafos anteriores, la Política criminal llevada a cabo en Alemania en las dos últimas décadas ha venido estando marcada fundamentalmente por una diferenciación, a nivel sancionador, de dos grupos de delincuentes. Efectivamente, mientras que para la delincuencia de baja y mediana intensidad se tienden a consolidar sanciones de carácter alternativo, o por lo menos a reducir la importancia de la pena de prisión, en cambio, la delincuencia de carácter grave, representada sobre todo por los delitos violentos, contra la libertad sexual y contra la salud pública, tiende a combatirse mediante una agravación penológica, como es el caso del aumento de la duración de las penas de prisión o de la posibilidad de someter a delincuentes caracterizados como «peligrosos» a una medida de custodia de seguridad indeterminada en lo temporal[188].

En el caso de Austria,  entre todas las medidas contenidas en el mencionado «paquete de diversión[189]» hay que destacar sobre todo el mecanismo de la conciliación extrajudicial (Aussergerichtlicher Tatausgleich, ATA). Esta posibilidad ha recibido ciertamente una respuesta positiva por parte tanto de la opinión pública austriaca como de la doctrina científica. Así, los primeros pronósticos establecidos tras su introducción en el ordenamiento jurídico austriaco en el año 1999 preveían que entre el 40 y el 45 por 100 de todas las causas penales susceptibles de llegar a juicio iban a resolverse en los siguientes años de manera informal, es decir, sin declaración de culpabilidad y sin imposición de una condena penal. Como se ha señalado anteriormente, entre todas las medidas alternativas previstas sobresalen por encima de las demás la pena de multa, el período de prueba simple y la conciliación extrajudicial. Con todo, en la actualidad no existe un debate en Austria en torno a la creación de nuevas sanciones en el ámbito penal. Sí que se ha planteado la posibilidad de combinar una pena no privativa de libertad con una conciliación extrajudicial para con ello evitar la ejecución de una pena de prisión. También se ha puesto sobre la mesa la posibilidad de introducir los trabajos comunitarios como pena principal; algo que se ha llevado a cabo en otros países europeos. En cambio, la opción de introducir el arresto domiciliario controlado de forma telemática se mira actualmente con escepticismo, si bien es puesto como posibilidad viable por parte de un sector de los medios de comunicación. Tanto la doctrina penal como el legislador en general se muestran en este sentido bastante cautos, esperando a los resultados alcanzados en otros países que ya contemplan esta sanción en sus respectivas legislaciones para considerar o no su introducción en el Derecho penal austriaco[190].

En la actualidad, Suiza se encuentra en una fase en la cual desde ámbitos tanto sociales como políticos se exige un endurecimiento del Derecho penal. En este sentido, la actual Política criminal en el país helvético viene marcada en buena medida por el principio del denominado «riesgo-cero», en virtud del cual el Derecho penal no se concibe como un instrumento mediante el cual el Estado responde a un hecho delictivo cometido, sino que, por el contrario, se aboga por la introducción de elementos preventivos dirigidos a evitar la comisión de un delito en una fase lo más temprana posible (Risikomanagement). Según señala un sector considerable de la doctrina penal suiza, esta nueva concepción del Derecho penal da lugar a diluir aún más el principio de resocialización anclado desde hace tiempo en la legislación penal, sustituyéndolo poco a poco por una «ideología de la custodia», dirigida fundamentalmente a garantizar seguridad para muchos y exclusión para unos pocos. En el sentido descrito, una serie de propuestas se dirigen a aumentar aún más la duración de las penas de prisión o a sustituirlas por medidas de seguridad dilatadas en el tiempo. Una de las repercusiones más importantes que ha traído la reforma del sistema de sanciones previsto en el Derecho penal suizo ha sido la reducción en casi un 50 por 100 a la hora de aplicar las penas privativas de libertad inferiores a seis meses. En su lugar han ido adquiriendo protagonismo la pena de multa, la cual en no pocas ocasiones es suspendida condicionalmente. También las sanciones previstas para las faltas han sufrido un cambio importante, sobre todo en los delitos relativos a la seguridad vial. Por el contrario, los delitos graves como por ejemplo el asesinato, el robo con violencia o los delitos contra la libertad sexual apenas se han visto afectados por la reforma del Código penal suizo[191].

 

• A modo de conclusiones y recomendaciones

 

Optar por la potenciación de salidas alternativas a la prisión como penas principales sin necesidad de la existencia de una condena formal para delitos de menor gravedad, le otorga efectividad al Derecho Penal, otorgándole la posibilidad al juez de instrucción de concluir el proceso de forma temprana evitando así la necesidad de que llegue el caso a juicio oral y con ello evitar la retardación de la justicia.

Con las siguientes medidas se podría optar a redefinir el sistema de penas y generar mayores beneficios para el Estado, compensación económica pronta a la víctima y un encausamiento mucho más dinámico para descongestionar el sistema procesal penal:

• Aplicar los principios de la justicia restaurativa (compensación económica pronta y oportuna) en los delitos de menor gravedad, evitando el juzgamiento y ordenando la compensación sin necesidad de llegar a una condena.
• Imposición de penas económicas a favor del Estado en los delitos de contenido patrimonial que afecten al Estado (Delitos tributarios, ambientales, aduaneros, electorales y hasta en algunos casos de corrupción). En delitos patrimoniales que no afecten al Estado posibilitar que la sanción sea el resarcimiento inmediato a la víctima como alternativa de la pena de prisión (sin condena).
• En los delitos más graves (delitos de lesa humanidad, narcotráfico, delitos contra la libertad sexual, delitos contra los menores) agravar las penas convirtiéndolas en indeterminadas con un tiempo mínimo de privación de libertad, dejando abierta la posibilidad de que el máximo de la pena lo determinará una comisión que establezca y resuelva si el condenado puede retornar a la sociedad sin ser un peligro o debe mantenerse privado de libertad (en el caso de los psicópatas o reincidentes habituales).
• La prisión domiciliaria controlada telemáticamente es una alternativa para evitar la disocialización y permitir que la pena sea cumplida en el domicilio del incumplido en delitos en los que el condenado sea un adulto mayor de 55 años, una madre con hijos menores, los jóvenes en sus primeros delitos, o aquellos condenados a penas menores. De este modo se evita el asinamiento en los centros carcelarios y se cumple la finalidad de resocialización.
• La imposición de penas privativas de libertad en la que los internos estén obligados a prestar sus servicios a la comunidad (distinto a una simple prestación de trabajo), ya que de este modo, los internos trabajaran a cambio de un salario, adquirirán un oficio, evitarán el contagio criminal con los delincuentes más peligrosos, y serán agentes útiles para la sociedad, desde su aislamiento hasta su reincorporación a la misma.

 

La disminución progresiva del recurso a la pena de prisión, importa una sociedad más inteligente y dinámica, en la medida en que esta última desaparezca progresivamente o sea el último recurso a ser empleado, el derecho penal será cada vez menos necesario pues la reeducación de los penados se cumplirá a cabalidad y con mayor predisposición de servir a la comunidad.

Como aspectos positivos de este tipo de medidas, podemos subrayar:

a)permiten al individuo permanecer en sociedad con su familia, no perder su trabajo y reparar el daño,

b)no utilizan la cárcel y en consecuencia se evita el hacinamiento en la misma, y los gastos al Estado para su mantenimiento,

c)cambia la imagen que tiene la sociedad sobre los que infringen normas penales, al comprobarse que no son forzosamente individuos “negativos” sino recuperables socialmente,

d)impide el aislamiento producido en la prisión y le permite al infractor continuar en la sociedad realizando las tareas normales a que está acostumbrado,

1. e) evitan la negativa estigmatización social que importa el paso por una cárcel.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

8. Una justicia económicamente autosustentable e independiente

 

• Introducción

 

Uno de los grandes elementos que mantiene al Poder Judicial reatado al mandato del Ejecutivo o Legislativo, es la falta de independencia económica del Poder Judicial y la imposibilidad de generar o administrar sus propios recursos para manejarse adecuadamente y según sus necesidades.

Una de las problemáticas más notorias al presente, sin necesidad de ser un experto en la crisis judicial que atraviesa América Latina al presente, es la falta de recurso para poder contratar más personas y que este se encuentra adecuadamente calificado para la administración de la Justicia.

Privatizar la justicia o degenerar el concepto de gratuidad de la misma naturalmente no son la respuesta, pero si entendemos que el Poder Judicial requiere mayores recursos para brindar un mayor servicio, y que los mismos pueden devenir de las mismas causas y los litigantes que se encuentren en la capacidad de hacerlo, pues habrá que discutir y analizar las alternativas para afrontar esta posibilidad como una respuesta a la grave problemática de falta de recursos para el Órgano Judicial en la actualidad.

Para ello analizaremos las distintas alternativas que las experiencias internacionales han brindado para hacer de esta propuesta, una solución viable que no vaya en contra de los principios constitucionales que rigen la administración de justicia.

 

• La dependencia económica del poder judicial en España

 

El estudio realizado por Eduardo Barranchina, magistrado del Poder Judicial en España, establece los siguientes parámetros de la problemática de la dependencia económica del Poder Judicial en España y refleja los siguientes criterios:

“A diferencia de lo que sucede en otros países democráticos, el Consejo General del Poder Judicial depende económicamente del Consejo de Ministros, lo que perturba la necesaria independencia que debe existir en un Estado de nuestras características entre el poder judicial y el ejecutivo. La Constitución, como ley fundamental del Estado, organiza los poderes del mismo en base a una delimitación de sus competencias, siendo principio constitucional básico el respeto de las atribuciones y competencias que caracterizan a cada uno de ellos, con la finalidad de evitar a toda costa interferencias que podrían menoscabar la independencia de los tres clásicos poderes constitucionales, configurados por el célebre político inglés John Locke en su Tratado de gobierno civil (1690) y, posteriormente, por Montesquieu en su obra Espíritu de las leyes (1714), en donde ambos autores ponen especial interés en resaltar la independencia de los tres poderes como esencia fundamental de la propia viabilidad constitucional. Es obvio que dicha independencia puede verse alterada en el supuesto de que uno de los tres poderes constitucionales pretenda romper dicho equilibrio de mutuo respeto constitucional, atribuyéndose o reservándose facultades que supongan una clara invasión de la competencia de otro poder, que de esta forma aparecerá como subordinado o controlado por el poder prepotente.

El Consejo General del Poder Judicial carece por completo de autonomía presupuestaria, lo que incide gravemente en su propia estructura económica, pues debe limitarse, tal como previene el artículo 31, apartado 11, de su ley orgánica, a aprobar y remitir al Gobierno el anteproyecto de presupuesto, siendo, por tanto, el Consejo de Ministros quien aprobará -o, en su caso, recortará- el anteproyecto de presupuesto que el Consejo General haya elaborado en atención de las necesidades del mismo para el año fiscal correspondiente. Si esta extraña y, por demás, absurda dependencia en el aspecto presupuestario produce asombro, éste puede convertirse en escándalo al saber que otros organismos que tienen también cabida en la propia Constitución, sin que se pretenda menoscabar su función, carecen de esta tutela económica, que a buen seguro produciría no pocos trastornos en la efectividad práctica dé sus previsiones.

(…) Tales ejemplos nos ilustran no sólo sobre la clara dependencia del Consejo General del Poder Judicial respecto del poder ejecutivo en lo que al aspecto económico se refiere, sino la consideración que mereció la justicia en la última legislatura por parte del partido político en el Gobierno, máxime cuando otras instituciones, sin tener la cualidad de poder constitucional, sí que gozan de la facultad de elaborar su propio presupuesto.

El panorama observado en otros países del mundo occidental es bien diferente en cuanto a la consideración que les mereció el máximo órgano representativo del poder judicial en su desarrollo constitucional. Si pensamos, por ejemplo, en Estados Unidos de América, el chief-justice o presidente del Tribunal Supremo Federal es el segundo gran personaje del Estado, tiene preferencia de rango respecto al vicepresidente, incluidos los secretarios o ministros, y, lo que sería más asombroso para nosotros, del propio presidente de las cámaras. Todo un ejemplo.

Todo ello denuncia bien a las claras que la independencia económica del Consejo General del Poder Judicial, que quedó configurada, como hemos visto, en relación a otros organismos, merece una atención prioritaria y urgente en el marco de las nuevas relaciones que se vislumbran con el nuevo Gobierno, que en su decidido afán por mejorar la efectividad práctica de la justicia deberá mantener una estrecha colaboración con el Consejo General del Poder Judicial como órgano de gobierno del mismo”[192].

 

• La independencia económica del Poder Judicial en Costa Rica

 

El Jurista costarricense Wilbert Arroyo señala que el Poder Judicial de la República de Costa Rica vivió una muy precaria situación económica, reflejada en la calidad de sus servicios y de su pésima infraestructura, que carecía de las mínimas condiciones para una labor tan delicada como “impartir justicia”. Eran condiciones que ponía en entredicho el papel de un Poder Judicial garante de un Estado de derecho, cumpliente del principio constitucional de justicia pronta y cumplida. En la década de los 70, dentro de las grandes modificaciones legales que hubo, el Poder Judicial asumió las funciones del OIJ, el Ministerio Público y la Defensa Pública las que pasaron a ser parte de su engranaje, creándose una enorme estructura, sin que se previera nada sobre el presupuesto necesario para atender estas nuevas funciones, de naturaleza distinta a la propiamente jurisdiccional. Al integrarse esos nuevos órganos a este Poder y dársele otras funciones no jurisdiccionales, que con el paso de los años ha ido en aumento, además de violentarse principios constitucionales como el de reserva, unidad, exclusividad y titularidad de la jurisdicción, inherentes a su naturaleza, su presupuesto se ha visto drásticamente reducido al tenerse que utilizar en ámbitos que no le son propios. Presupuestariamente, sólo alrededor del 3.5 % del presupuesto judicial se puede destinar a la función jurisdiccional pues el resto del 6% debe cubrir aquellas otras funciones, que deberían tener uno propio para no poner en peligro el que el Poder Judicial cumpla con ese cometido constitucional. Costa Rica tiene un déficit fiscal gravísimo y el Poder Judicial debe ser solidario, como integrante del gobierno de la República (artículo 9 de la Constitución Política), por ello sostiene el jurista, que la vulneración del presupuesto judicial, sin duda, afecta el sistema republicano y democrático de derecho que el constituyente instauró como medio para procurar y mantener la paz social y ello debe evitarse a toda costa[193].

 

• La autarquía del Poder Judicial en Paraguay

 

El Jurista Paraguayo César Armando Villanueva López, en su ensayo sobre la independencia del poder Judicial en este país, señala que si bien la autarquía presupuestaria del Poder judicial en el Paraguay está contemplada expresamente en el art. 249 de la Constitución Nacional garantizando el 3%, en la práctica, debido a otras leyes de inferior rango y la utilización de interpretaciones se ha buscado otras maneras de disminuir el porcentaje, debilitando la Independencia del Poder Judicial.  La autarquía representa la independencia económica del Poder  Judicial, es decir la capacidad  del Poder Judicial de determinarse por sí misma en los aspectos financieros. Pero, no debe confundirse con una “autarquía” entendida en el sentido estricto de la palabra, sino, como lo expresa  Marcos Riera Hunter, debe ser concebida en el sentido amplio y lato del concepto, lo cual implica 1) la implantación de un sistema de jerarquía constitucional que permita al poder judicial el acceso a recursos financieros que deben ser a) Suficientes, los necesarios para solventar sus gastos y hacer frente a sus proyectos; b) Seguros, para garantizar al órgano judicial la disponibilidad material de dichos recursos en el momento en que los mismos sean requeridos; 2) La implantación de un sistema por el cual, sin perjuicio de la ejecución del presupuesto general del Estado por el Ejecutivo, la ejecución del presupuesto asignado al Poder Judicial esté a cargo de la Corte Suprema de  Justicia”[194].

La  independencia económica del Poder Judicial,  representa unos de los pilares más importantes  para empezar a construir una  efectiva  justicia independiente y una administración de la misma en forma eficiente,  pues sin una posibilidad económica  “suficiente” y lista para que  disponerse a fin de afrontar la demanda de recursos humanos e infraestructura material, sea mobiliaria e inmobiliaria, y en las condiciones mencionadas en el párrafo anterior, es ilusorio pensar en que podría generarse una administración de justicia independiente eficaz e idónea, capaz de  convertirse en  el Custodio del Estado de Derecho y de la Legalidad Constitucional[195].

Por ello es importante señalar que la independencia económica no constituye sinónimo de la independencia política del Poder judicial,  pues la primera es necesaria e imprescindible para generar la segunda, de lo contrario como dice el  Dr. Riera Hunter  “se reduciría a una serie de teorizaciones inocuas y estériles que solamente sirven para “legitimar” gobiernos o sistemas políticos autoritarios con fachadas de democracia”.

El Prof. Modesto Elizeche Almeida, afirma: sigue siendo una limitación al concepto de independencia del Poder Judicial “la falta de mecanismos para el  sistema de aprobación del presupuesto presentado por el Poder Judicial al Congreso y que la misma pueda ser libremente cambiada por los legisladores… asimismo lo constituye la simple negativa del Ministerio de Hacienda acreditar a la cuenta del poder judicial…,  a esto debe agregarse que aún siendo el porcentaje mayor del tres por ciento contemplado en la Constitución Nacional para los recursos económicos del poder  judicial, en este se encuentran incluidos bajo el titulo del “Poder Judicial”, al  Ministerio Público, Consejo de la Magistratura, al Jurado de  Enjuiciamiento

Señala Villanueva al finalizar su estudio, que en Paraguay se necesita con urgencia incorporar en la Constitución Nacional normas que se encuentren acordes con la verdad paraguaya, que garanticen al Poder Judicial no sólo la suficiencia  financiera, con oportunidad a defender su presupuesto frente a los legisladores y bajo la expresa prohibición al Poder Ejecutivo para vetar la asignación, sino también la efectiva disponibilidad y libre  ejecución de sus partidas presupuestarias, sin necesidad de una previa autorización administrativa de ningún otro organismo fuera del Poder Judicial[196].

 

• Autonomia presupuestal del Poder Judicial de Mexico

 

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece que la soberanía nacional reside esencial y originalmente en el pueblo; que es voluntad de este, constituirse en una República representativa, democrática y federal compuesta de Estados libres y soberanos, en todo lo concerniente a su régimen interior;  y que el pueblo ejerce su soberanía por medio de los Poderes de la Unión, en los casos de la competencia de estos, y por los de los Estados, en lo que toca a sus regimenes interiores. Asimismo, las  constituciones políticas de las entidades federativas refrendan que el poder público estadual se dividirá para su ejercicio en Ejecutivo, Legislativo y Judicial[197]. Estos mandatos constitucionales de alguna manera fueron inspirados por los principios clásicos de la filosofía de la Ilustración, derivados a su vez de aquellas inquietudes de grandes pensadores de la antigüedad, como Aristóteles, Polibio y Cicerón que entendieron el atributo de la autonomía política (autos-uno mismo y nomos-norma) como la capacidad que tenían las ciudades-estado griegas, para darse a si mismas sus propias leyes; por eso se fue considerando a la autonomía, dentro del devenir histórico, como la potestad para regirse mediante normas y gobierno propios.

Con el advenimiento del estado moderno, el concepto de autonomía se perfecciona, al sostener sus  glosadores, que el poder público absoluto, debía dividirse, para el logro de una mas acabada armonía social y para una mayor protección a los derechos subjetivos de los gobernados.

En la actualidad el concepto de autonomía es univoco, es la potestad o plena libertad que tiene una entidad pública para adecuarse a las cambiantes circunstancias de su desarrollo pleno, a fin de cumplir con los objetivos estratégicos que tiene asignados. En términos de este moderno concepto de autonomía, el Estado distribuye funciones y atribuciones específicas a cada uno de los poderes que le componen, impidiendo que se reúnan dos o más de estos poderes en una sola persona, y que se inmiscuya un poder en los asuntos de la competencia del otro, preservando de esta forma buenas relaciones de respeto y armonía interinstitucional. En el actual Estado de Derecho, la autonomía permite que una entidad pública expida sus propias normas, se gobierne a si misma y defina su desarrollo en apego a una economía sustentable; pero se dice que solo será eficaz en la medida en que sus titulares actúen con independencia y tengan libertad de decisión y mando.

Es oportuno precisar en torno a esta reflexión, que comúnmente se emplea el concepto de autonomía como sinónimo de independencia, sin embargo para el Poder Judicial la autonomía es la potestad que ostenta para gobernarse a si mismo, para dictar sus propias leyes internas y para regular su economía; en tanto que la independencia es la libertad que le asiste al juzgador para dictar sus determinaciones.

En mérito de esta consideración, resulta preciso decir que el Poder Judicial debe preservar a toda costa su autonomía, para que sus juzgadores ejerzan plenamente su independencia, libres de toda intromisión externa a fin de que sus fallos sean justos y confiables[198].

Bajo esta tesitura resulta entendible sostener que uno de los principios básicos de preservación de la autonomía judicial, esta relacionado con su libertad financiera, porque su limitación influye indebidamente en el buen desempeño de la función jurisdiccional.

En México, desde hace tres lustros se han venido dando avances significativos en la generalidad de los poderes judiciales, sobre todo en rubros relacionados con la expedición de normatividad interna, gobierno propio y administración moderna; sin embargo todavía se presentan expectativas insatisfechas relacionadas con una autonomía cabal, sobre todo en cuanto a las justas aspiraciones económicas que hagan posible la real independencia judicial y la atención de nuevos y cada vez mas demandantes servicios jurisdiccionales.

(…)En lo general, los poderes judiciales presentan rezagos significativos en materia presupuestaria respecto de los otros dos poderes, y aunque en algunas entidades federativas hay signos de reversión, el hecho es que en lo general no se han tomado medidas compensatorias, resarcitorias y mucho menos de planeación para solucionar estos serios problemas de seguridad pública y de interés general. La irracional dependencia económica que soportan los poderes judiciales del país de parte de los Poderes Ejecutivo y Legislativo, se significa primordialmente en la poca o nula participación que tienen en los procesos de autorización de su presupuesto anual de egresos, en la que se advierte que la asignación de recursos económicos depende más de una voluntad “política” que de razonados criterios técnicos que obedezcan a una correcta planeación estratégica y a un análisis pormenorizado del monto de los recursos presupuestales necesarios para el ejercicio de la debida función jurisdiccional[199].

Para preservar la autonomía económica del poder judicial y tener suficientes elementos de juicio y racionalidad en la demanda de recursos presupuestales, se precisa que entre otras importantes cuestiones, cada poder judicial cuente con un sólido y profesional órgano de gobierno, o en su caso con un consejo de la judicatura que trabaje apegado a su correspondiente plan estratégico de desarrollo institucional, con programas operativos anuales y con la seguridad de evaluaciones permanentes.

La autonomía financiera del Poder Judicial, supone autarquía plena, entendida como autosuficiencia económica; libertad para definir los ingresos y gastos necesarios para ejercer debidamente la función jurisdiccional; la elaboración de proyectos de presupuesto de egresos; así como la presentación y defensa de sus propuestas ante los Poderes Ejecutivo y Legislativo.

Resulta oportuno hacer la acotación de que la creación de fondos auxiliares debidamente reglamentados, como una forma de procurar recursos propios, han demostrado ser herramientas financieras por demás útiles para los poderes judiciales, porque permiten  satisfacer con subsidio no presupuestal, necesidades imprevistas que muchas de las veces no son necesariamente jurisdiccionales.

No solo basta proponer el establecimiento de porcentajes fijos en las constituciones locales para garantizar suficiencia presupuestaria en favor de los poderes judiciales en México, además resultaría a todas luces eficaz, convincente y conveniente que la planeación estratégica contemple gasto corriente e inversión razonada en infraestructura, que  justifique los requerimientos anuales  de los Tribunales Judiciales y  prevenga cualquier situación adicional en la creciente demanda de los servicios de justicia prestados[200].

 

• A modo de conclusiones

 

La independencia judicial implica la garantía de libre actuación de jueces y magistrados, exenta de cualquier sometimiento, presión, recomendación, consigna, sugerencia, amenaza o promesa que provenga de cualquier poder público, social o privado; pero también implica la garantía de estabilidad y seguridad personal, profesional, laboral, económica y jurídica para sus propios juzgadores. Independencia, autonomía o separación de poderes no puede existir mientras  haya una dependencia económica absoluta. Con independencia presupuestaría, el Poder Judicial puede ser sujeto de mayor credibilidad y confianza que es lo que necesita la población para volver a creer en la Justicia, y así evitar que se deslinden responsabilidades a momento de asumir las problemáticas propias de la administración de justicia.

Es necesario analizar los mecanismos de autonomía económica del poder judicial para hacerlo autosustentable, y que los recursos que provengan del Estado estén acorde a sus necesidades reales para brindar un servicio eficiente, y puedan dotarse de herramientas de trabajo a la altura de las tecnologías del mañana.

Sin recursos suficientes, sin independencia económica, sin tecnología de vanguardia tampoco podemos exigir al poder judicial mejores servicios o mayor eficiencia.

 

 

 

 

 

 

 

9. Un nuevo paradigma de Justicia Constitucional

 

 

• Introducción

 

El acervo político-constitucional norteamericano es la generalización del control de constitucionalidad de las normas como garantía inexcusable de la primacía de la Constitución como norma jurídica suprema. Basta, en este sentido, recordar las palabras del Juez Marshall, presidente del Tribunal Supremo de los Estados 2 Unidos, en el caso “Marbury con Madison”, en 1803: ” O la Constitución es la Ley Suprema inmutable por medios ordinarios, o está en el nivel de las leyes ordinarias, y como otras, puede ser alterada cuando la legislatura se proponga hacerlo. Si la primera parte de la alternativa es cierta, entonces, un acto legislativo contrario a la Constitución no es ley; si la última parte es exacta, entonces, las Constituciones escritas son absurdos proyectos por parte del pueblo para limitar un poder ilimitable por su propia naturaleza. Ciertamente todos los que han sancionado Constituciones escritas las consideraban como ley fundamental y suprema de la nación… Así pues, si una ley está en oposición con la Constitución; si tanto la ley como la Constitución se aplican a un caso particular, de modo que la Corte tiene que decidir ese caso, o bien de conformidad con la ley prescindiendo de la Constitución, o bien de conformidad con la Constitución prescindiendo de la ley, la Corte tiene que determinar cuál de estas dos reglas opuestas debe regir el caso… Esta es la verdadera esencia de la obligación judicial. Si entonces, los Tribunales tienen que observar la Constitución, y ésta es superior a cualquier ley ordinaria de la legislatura, la Constitución y no esa ley ordinaria, debe gobernar el caso al cual se aplican[201].

 

Al presente, la justicia Constitucional en Bolivia es una de las más aletargadas y también cuestionadas por la falta de celeridad que existe en sus trámites y el permanente cambio y remodulación de líneas jurisprudenciales que ha dictado en las últimas dos décadas.

Desde la elección de magistrados por voto popular el Tribunal permanentemente ha sido desprestigiados y muchos de sus miembros enjuiciados por estar cuestionada su independencia e idoneidad.

Más allá de los problemas netamente político sociales, el Tribunal Constitucional en Bolivia enfrenta también la crisis de la retardación de justicia, que le ha llevado por fines netamente pragmáticos, a desnaturalizar el contenido estructural de las acciones constitucionales. Una acción de libertad, por ejemplo, ya no es un hábeas corpus, de resolución y trámite inmediato, al contrario, es una tercera instancia de impugnación de las decisiones de la justicia ordinaria que revisa la legalidad de los fallos pero no otorga libertad ni revisa la prueba de fondo.

Lastimosamente muchos de los fallos del Tribunal Constitucional han constituido un retroceso en cuanto a la tutela y protección de los Derechos Humanos, por ello corresponde analizar las pautas principales de la justicia constitucional en Bolivia y en el Mundo para refundar una justicia Constitucional mucho más práctica, ágil, dinámica y sobre todo que cumpla la labor del control de la constitucionalidad.

 

• El Control de la Constitucionalidad en Bolivia.

 

A criterio del Magistrado Rudy Flores, del Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, para comprender el Control Plural de constitucionalidad debemos partir del hecho de que el control de constitucionalidad en Bolivia reviste características propias en relación a otros sistemas, cuyos rasgos son inherentes al nuevo Estado Plurinacional, dado que a partir del reconocimiento de los derechos de los pueblos y naciones indígena originario campesinos en la Constitución Política del Estado, emerge el control de constitucionalidad plural, mismo que tiene por objeto materializar el pluralismo jurídico igualitario, posibilitando además que tanto la jurisdicción ordinaria como la indígena originario campesina interactúen sin jerarquías, en una relación y convivencia horizontal[202].

 

En ese marco, el Tribunal Constitucional Plurinacional, se convierte en la instancia facultada para asegurar la vigencia y ejercicio del pluralismo jurídico en Bolivia a través de la interpretación intercultural realizada en el ejercicio de la justicia constitucional, el establecimiento de límites de las distintas jurisdicciones y al mismo tiempo de elementos de articulación entre éstas, propiciando y coadyuvando al diálogo y coexistencia entre jurisdicciones que deriven en la consolidación de la convivencia armónica entre los miembros de la sociedad plural. Se tiene entonces, que para el ejercicio del control de constitucional en Bolivia, el sistema plural de constitucionalidad faculta al Tribunal Constitucional Plurinacional a: 1) Ejercer el control de la normativa ordinaria como de la normativa de las naciones y pueblos indígena originario campesinos; 2) Conocer los conflictos de competencias entre las diferentes jurisdicciones y 3) Revisar las resoluciones de la jurisdicción indígena originario campesina cuando se considere que las mismas vulneran derechos fundamentales y garantías constitucionales, lógicamente que esta labor debe estar sujeta al marco de valores, principios y cosmovisión propias de la jurisdicción indígena originario campesina. En ese sentido se concluye que el control plural de constitucionalidad se ejerce en tres dimensiones: a) Control de respeto de derechos fundamentales y garantías constitucionales; b) Control de competencias; y c) Control normativo de constitucionalidad (verificación de validez formal y material de las normas jurídicas), estastres dimensiones son ejercidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de los distintos procesos constitucionales previstos tanto por la Constitución Política del Estado, cuanto por el Código Procesal Constitucional, revistiendo cada uno de esos procesos características, elementos y presupuestos propios, que responden tanto a su objeto como a su naturaleza y alcance[203].

 

La Constitución Política del Estado en su art. 179 parágrafo III señala que la justicia constitucional es ejercida por el Tribunal Constitucional Plurinacional, siendo este el Órgano que vela por la supremacía de la norma fundamental, que en su función interpretativa debe aplicar como criterio de interpretación, con preferencia, la voluntad del constituyente, de acuerdo con sus documentos, actas y resoluciones, así como el tenor literal del texto. La Ley Nº 027 de 6 de julio de 2010 denominada “Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional” en su art. 4. III. determina: “El Tribunal Constitucional Plurinacional en su labor de guardián de la Constitución Política del Estado es el intérprete supremo de la Ley Fundamental sin perjuicio de la facultad interpretativa que tiene la Asamblea Legislativa Plurinacional como órgano depositario de la soberanía popular”. La única interpretación vinculante de la Constitución, de acuerdo a lo establecido en el art. 203 de la CPE que concuerda con el art. 15 del Código Procesal Constitucional, son las que realiza el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de sus Sentencias, Declaraciones y Autos, siendo estas de cumplimiento obligatorio y no existiendo en contra ellas recurso ordinario ulterior alguno. Asimismo, las razones jurídicas de aquellas constituyen jurisprudencia y tienen carácter vinculante para los Órganos de poder público, legisladores, autoridades, tribunales y particulares.

 

Segú los criterios unánimes del Tribunal Constitucional, Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país, (art. 1 de la CPE), a partir de ello se consolida como un Estado Unitario, sometido al Bloque de Constitucionalidad (art. 410 CPE), el control de Constitucionalidad en ultima última instancia, recae en el Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia, ya sea en su ámbito normativo, competencial o tutelar. La Constitución determina que corresponde al Tribunal Constitucional Plurinacional velar por la supremacía de la Constitución, ejerce el control de constitucionalidad, y precautelar el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales,(art. 196.I CPE) tiene competencia para conocer y resolver en única instancia, los asuntos de puro derecho sobre la inconstitucionalidad de leyes, Estatutos Autonómicos, Cartas Orgánicas, decretos y todo género de ordenanzas y resoluciones no judiciales. (art. 202.1. CPE). Es posible concluir, a partir del texto constitucional, que el sistema es eminentemente concentrado por el Tribunal Constitucional Plurinacional, no existe previsión normativa que autorice a jueces o autoridades administrativas a inaplicar una norma que se considera inconstitucional, al contrario el Legislador Constituyente ha previsto que cuando una autoridad tenga dudas sobre la constitucionalidad de una norma, la cual debe ser aplicada en la resolución de un proceso judicial o administrativo, es posible que dicha autoridad promueva a petición de parte o de oficio la Acción de Inconstitucionalidad Concreta destinada a expulsar del ordenamiento jurídico la norma que deba ser aplicada al caso concreto, determinación de inconstitucionalidad que tiene efecto erga omnes, conforme lo prevé el art. 79 Código Procesal Constitucional, concluyéndose que no está previsto en la normativa el control difuso de constitucionalidad[204].

 

• Control difuso y control concentrado de la constitucionalidad

 

En efecto, dentro del tipo de control judicial, dos formas de control son posibles: los ciudadanos pueden acudir a los tribunales ordinarios solicitando una excepción de inconstitucionalidad o bien pueden presentar un recurso ante el tribunal especialmente encargado del control de constitucionalidad de las leyes, siempre que dicho recurso por parte de los ciudadanos esté previsto. El primer caso, el del control llamado “difuso” porque se deja como tarea de todos los tribunales, se encuentra en el sistema norteamericano y en todos los países de influencia anglosajona. Cualquier tribunal es competente para juzgar la constitucionalidad de una ley, de modo que esta cuestión se tramita como incidental al proceso principal, limitándose, en teoría, los efectos de declaración de inconstitucionalidad a las partes del proceso. En la práctica, sin embargo, el principio de “stare decisis” tiende a extender a terceros los efectos de una decisión de este tipo ya que compromete a todos los tribunales (desde luego, al menos, a los inferiores), llegando incluso a tener un valor “erga omnes”[205].

La justicia constitucional en todo Estado de Derecho se sostiene modernamente sobre los principios de supremacía y fuerza normativa de la Constitución. A su vez, los mencionados principios constituyen el fundamento de todos los sistemas constitucionales modernos y representan la piedra angular de la democracia, de la protección de los derechos fundamentales y de la justicia. Entendiendo a la expresión “justicia constitucional”, como un concepto material que equivale a control judicial de la constitucionalidad de las leyes y demás actos estatales[206].

En este sentido, a la garantía jurisdiccional o “defensa” de la Constitución se le ha denominado “control jurisdiccional de la constitucionalidad”, el cual tiene por objeto, básicamente, controlar la constitucionalidad de las leyes y otros actos dictados por los Poderes Públicos de igual jerarquía, así como proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos[207].

El sistema norteamericano de Control de la Constitucionalidad se remonta en sus orígenes a una sentencia que se atribuye al famoso magistrado inglés Sir Edward Coke. La formulación originaria de la Doctrina de la Supremacía Constitucional, nace cuando en el año de 1610 en una sentencia dictada por él, en un nombrado caso estableció lo siguiente: «Cuando una Ley del Parlamento es contraria al derecho común y a la razón o repugnante o imposible de ser aplicada, el Common Law la limita e impone su invalidez». Hasta la revolución de 1688 los tribunales ingleses ejercieron el poder de hacer efectiva la Supremacía de la Constitución de acuerdo con la Doctrina de Coke y de allí en adelante se desdibujó el Principio de la Supremacía de la Constitución, en razón de los cambios políticos y jurídicos ya que se refunden en el Parlamento el Poder Constituyente y el Poder de Reforma y realmente no existe un sistema de control de constitucionalidad encomendado a los tribunales. …«Esta técnica de predominio del common law sobre las leyes o estatutos es lo que todavía hoy en el sistema inglés, que no conoce la técnica de la constitucionalidad de las leyes, se sigue llamando the control of the common law over statutes»…[208]

 

• El Modelo Norteamericano

 

La Constitución americana de 1787 formula en su Artículo VI, sección segunda, el principio de que la Constitución es el supremo derecho de la tierra, y que en este sentido vincula a los jueces, no obstante, cualquier disposición contraria de las constituciones o de las leyes de los estados miembros; [es lo que se conoce como supremacy clause][209].

Hamilton fue uno de los pensadores que idearon el nacimiento y estructuración del Estado norteamericano nacido a través de la Constitución de 1787 y aseveró lo que se considera sumamente valioso dentro de la doctrina norteamericana para precisar por una parte, el Principio de la Supremacía Constitucional que de hecho traducía evidentemente el mecanismo de protección de la misma que es el Control de Constitucionalidad. Él dice que ningún acto contrario a la Constitución puede ser válido puesto que la norma rectora del Estado que da pie al derecho restante es la norma constitucional y, dice que la interpretación de las leyes es de incumbencia de los jueces. La Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe considerarse por los jueces, lo que significa que en estos planteamientos de carácter doctrinario aparte de hacer resaltar la importancia de la norma constitucional de constituir la base y fundamento del derecho restante del Estado, esa ley fundamental no puede ser violentada por otras leyes y que es deber de los jueces el proteger la integridad constitucional, es decir, que debe atribuirse el Control de la Constitucionalidad al Organo Judicial[210].

 

• El modelo institucional europeo de Justicia Constitucional

 

En Gran Bretaña por razones histórico-jurídicas, el control de constitucionalidad de las leyes que progresivamente se ha impuesto en Europa Occidental, lejos de estar inspirado en la experiencia jurídica norteamericana del Tribunal Supremo, adquiere un carácter original[211]. Así, Italia, Alemania, Francia y España, a la luz del precedente austriaco, fueron creando Tribunales Constitucionales, que funcionan independientemente del aparato judicial tradicional.

La razón fundamental de la eclosión de este sistema de protección se halla en la concienciación europea, tras la Segunda Guerra Mundial, de la necesidad de defender los derechos del hombre. De esta manera se produce la superación del principio establecido por Rousseau de que la libertad se protege a través de la ley por la idea de que hay que defender las libertades proclamadas constitucionalmente de los abusos de las leyes que regulan su ejercicio. Esta protección se confiere a un órgano especializado, a un Tribunal Constitucional configurado como una jurisdicción creada para conocer especial y exclusivamente de los asuntos contenciosos derivados de la interpretación de la Constitución, y que se sitúa fuera del aparato jurisdiccional ordinario e independiente tanto de éste como de los poderes públicos. Así pues, el principal rasgo del sistema europeo es el control de la constitucionalidad de las leyes concentrado en un único tribunal. Por lo tanto, la importancia de este órgano judicial nos impulsa a interrogarnos sobre su organización, pues la independencia del Tribunal Constitucional aparece como la principal garantía de la eficacia de la protección de los derechos fundamentales, como instrumento de posible oposición al poder.

Ya en 1928 Charles Eisenmann16 había caracterizado lo que debía ser la nominación de los jueces constitucionales al expresar que más que la imparcialidad de éstos, lo que había que asegurar era su independencia, la cual se revela como una condición si no suficiente al menos necesaria de la imparcialidad. Independencia que no se encuentra tanto en el modo de nombramiento como en el estatuto de los jueces una vez nombrados. En opinión de este autor, esto es lo que importa, incluso aunque hayan sido designados por un órgano político. La práctica legislativa posterior ha ratificado el nombramiento de los jueces constitucionales por órganos políticos, tanto en los diferentes países europeos como en Estados Unidos[212].

En Italia, el Presidente de la República nombra cinco jueces (artículo 135), lo que supone un tercio de los miembros de la Corte, aparte de los que propone el Gobierno. Pero la práctica actual tiende, tal como veremos posteriormente, a respetar el criterio gubernamental, pues los decretos de nombramiento son refrendados por el Presidente del Gobierno.

En España, la situación es jurídicamente diferente porque, aunque el Rey nombra los doce miembros que componen el Tribunal Constitucional, él no los elige y no es necesario que se ratifiquen las propuestas que le son elevadas por las diferentes autoridades encargadas de sus nominaciones. Su intervención es puramente formal y se considera que esta intervención regia, debido a su alejamiento de la política cotidiana, supone una prueba de imparcialidad[213].

En Alemania, cada cámara elige la mitad de los miembros del Tribunal Constitucional Federal (artículo 94 de la Ley Fundamental). El artículo 6 de la Ley de 12 de marzo de 1953, reguladora del Tribunal Constitucional Federal, prevé que éstos son elegidos a través de un sufragio indirecto[214].

En efecto, en los diferentes países, el recurso a las mayorías cualificadas a la hora de la designación de los jueces permite si no una ausencia de politización, al menos, un equilibrio entre las diferentes tendencias políticas, con lo que esto supone de garantía de protección efectiva de los derechos fundamentales. En Alemania, la Ley Fundamental obliga a la mayoría gubernamental y a la oposición a encontrar vías de entendimiento a la hora de elegir los miembros del Tribunal Constitucional, pues la mayoría parlamentaria exigida para el nombramiento de éstos es la de dos tercios. De esta forma los puestos de juez, y entre ellos los de presidente y vicepresidente, se reparten, de una manera más o menos paritaria, entre las dos principales fuerzas políticas. En España, el recurso a una mayoría cualificada tiende, como en Alemania, a permitir que las grandes tendencias políticas coloquen a miembros del Tribunal próximos a sus opiniones, con lo que esto conlleva de bipolarización de la vida política. Aunque este sometimiento de los miembros del Tribunal Constitucional a los partidos políticos no siempre se produce como lo prueba el nombramiento del Presidente del Tribunal en 1980[215].

 

• Conclusiones y recomendaciones

 

El tratadista Boliviano Jorge Asbún, Doctor en Derecho constitucional, refiere en cuanto a los sistemas de control de constitucionalidad: “En lo sustancial, la clasificación antes descrita no se percata que la competencia de todos los jueces para declarar la inaplicabilidad de una ley al caso concreto, en sentido estricto, no tiene relación directa con el carácter difuso o concentrado de constitucionalidad, sino más bien con el principio de justicia pronta.

En realidad, la cantidad de autoridades que pueden conocer la inconstitucionalidad de una ley, incluso si esta decisión no solo tiene efecto concreto sino alcance general, no responde a un modelo de control constitucional, ya que éste sólo puede definirse respondiendo a la pregunta ¿cuál es el órgano que ejerce el control constitucional y cuya decisión tiene la calidad de cosa juzgada?

Desde una perspectiva jurídica, la clave no radica entonces en cuántas autoridades pueden conocer tal o cual competencia constitucional, sino si el pronunciamiento de las mismas posee o no la calidad de cosa juzgada.

Es que si distintas autoridades pueden conocer, por decir, la inconstitucionalidad de una ley; pero esta decisión puede ser impugnada ante otra entidad superior del mismo Estado y es el pronunciamiento de ésta el que alcanza aquella cualidad, es evidente que el modelo no puede calificarse como difuso porque los únicos pronunciamientos que causan estado corresponden a una sola entidad y ello es así porque, de otra manera, se atentaría contra la unicidad de la Constitución.

Si cada juez se pudiera inaplicar una ley en un proceso y ésta decisión fuera definitiva, significaría que existirían tantas interpretaciones del contenido de la Constitución como cantidad de jueces, lo cual quebraría totalmente la unicidad de la Constitución”[216].

Señala además el autor. “Pero, a partir de allí, no puede afirmarse de manera alguna que el modelo boliviano sea mixto y tampoco que sea difuso, porque en este caso los pronunciamientos de jueces y tribunales departamentales no causan estado, solamente tienden a proteger de forma pronta a los ciudadanos.

En los últimos años no ha faltado autores que señalan que existe una paulatina convergencia entre los modelos difuso y concentrado, sin embargo, creo que para realizar dichas afirmaciones no se toma en cuenta el elemento jurídico definidor, la calidad de cosa juzgada de los pronunciamientos, sino algunos caracteres procesales; por eso, en este punto, la doctrina también se funda en un aspecto que no hace al fondo del control de constitucionalidad: para denominarse tal, por las razones expuestas, únicamente puede estar encargado a una sola entidad”[217].

 

A diferencia de lo sostenido líneas arriba, Nuestro Estado Constitucional de Derecho, establece la existencia de un Control Concentrado de la Constitución Política del Estado a cargo del Tribunal Constitucional, sin embargo, los principios de supremacía y fuerza normativa de la Constitución, separación de los poderes, legalidad y competencia de los órganos que ejercen el Poder Público permite la coexistencia del Control Difuso y el Control Concentrado de la Constitucionalidad, permitiendo que los jueces pertenecientes al sistema de la justicia ordinaria apliquen con preferencia la Constitución  conformando así un sistema integral, sistémico y complementario de justicia constitucional; permitiendo a los distintos jueces la aplicación preferente de la Constitución respecto a leyes o normas inconstitucionales en un caso concreto delegando la confirmación de dicha determinación a una Sala Constitucional que debiera existir en cada departamento, permitiendo así descongestionar el sistema de Justicia Constitucional en un solo órgano, encomendándose únicamente el Tribunal Constitucional el control previo y preventivo de la Constitucionalidad, las acciones contra tributos, la determinación de competencias y el control genérico de las leyes ordinarias, además de uniformar la jurisprudencia constitucional; dejando a las Salas Constitucionales Departamentales, el control constitucional de las acciones de defensa y el control específico de la aplicación normativa en casos concretos.

De esta manera el Control de la Constitucionalidad puede adquirir un carácter mixto, de mayor efectividad, celeridad y fortaleza del sistema de protección y supremacía constitucional.

 

 

 

 

 

 

 

 

10. Consideraciones necesarias a ser consideradas en una refundación de la Justicia en Bolivia.

 

• La seguridad ciudadana

 

La seguridad ciudadana hoy en día es no sólo un problema a nivela Latinoamericano, que arrastra a todos los niveles de la sociedad y le generar incertidumbre en una franca violación de los Derechos Humanos, por lo que al respecto, el Estado actualmente, ha dictado normas penales endureciendo las penas y pretendiendo agilizar las causas reformando el sistema procesal penal, sin embargo, aún las dificultades para aplicar la ley sustantiva y procesal son muchas, cuando no se cuenta con los recursos humanos y económicos necesarios para materializar esta reformas legislativas, las mismas caen en la inaplicabilidad y en el desuso.

Por ello es importante adoptar una nueva política Criminal que transversalice las actuaciones del Ministerio Público, la Policía, el sistema Judicial y la sociedad en su conjunto, para que en aquellos casos en los que se afecta los sentimientos de “cuidado” y mayor sensibilidad de la población, no se dejen impunes las causas y renazca la confianza de la colectividad en los órganos de justicia.

La seguridad ciudadana es parte de una política de Estado que no reducirá los índices de criminalidad ni de inseguridad con reformas legislativas o endurecimiento de penas únicamente, sino con acciones de hecho respaldadas en normativa municipal, departamental y nacional para proteger y tutelar los bienes jurídicamente protegidos más susceptibles de vulneración.

Sin duda, la política criminal más adecuada comienza con mejorar la calidad de la educación. De tomas maneras se recomienda potencializar el sistema empleando:

Políticas Orientadas a la Prevención de la Delincuencia. Atacar de manera directa todas las áreas posibles de gestación del delito. Así, se implementaron múltiples y completos programas destinados a la juventud, la familia, la comunidad, la drogadicción.

Políticas de Planificación y Diseño de Espacios Públicos para hacer Ciudades Seguras. Diseñar y planificar en cuanto a iluminación, señalización, ubicación de zonas residenciales y comerciales, existencia de edificios abandonados, etc., para reducir los índices de temor y de ocurrencia de la delincuencia.
Políticas Orientadas al Control del Delito. La nueva realidad delictiva exige una mejor y mayor capacitación policial, la intervención oportuna del Ministerio Público en la escena del crimen en delitos flagrantes, mayor control en la producción y comercialización de sustancias controladas, permitir la participación de las comunidades en el control de la seguridad.

 

• Una nueva lógica de las medidas cautelares en nuestro ordenamiento jurídico

 

Las medidas cautelares tienen un carácter netamente instrumental y tienen por finalidad asegurar el cumplimiento de un fallo decisorio y evitar que el imputado se abstraiga del sometimiento a la justicia y no entorpezca la averiguación de la verdad. Numerosos informes de distintas entidades de protección de Derechos Humanos, han desnudado esta gran falencia del sistema acusatorio actual y vigente, señalando que las prisiones están llenas de detenidos preventivos que no tienen una sentencia condenatoria y que el tiempo de su detención es indefinido.

Otros países para superar esta problemática ha impuesto la detención preventiva sólo para los delitos más gravosos, teniendo un tiempo determinado de duración que es entre 12, 18 y 24 meses según la gravedad del hecho que se investiga, y que concluido este tiempo, el sospechoso será puesto en libertad con restricciones (medidas sustitutivas), siendo un parámetro que el Ministerio Público debe tener presente para concluir sus investigaciones y lograr obtener una sentencia condenatoria.

Existen otras medidas sustitutivas a la prisión preventiva que pueden ser de igual o mayor efectividad (a un menor costo para el Estado) como el control a través de manillas o grilletes electrónicos controlados telemáticamente para evitar la fuga de los investigados.

 

• Respeto de los derechos humanos

 

Toda reforma judicial debe partir por el Respeto a los Derechos Humanos, ya que a título de refundar o revolucionar la Justicia, no puede desconocerse la importancia de la jerarquía constitucional que obliga al Estado a respetar por encima de cualquier norma jurídica los Derechos Humanos y fundamentales de las personas.

Bolivia debe concluir y profundizar la reforma del sistema judicial para garantizar su efectiva independencia, esto lo manifestó el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos.
“Deficiencias estructurales en la administración de justicia siguen siendo un desafío mayor en Bolivia”, afirmó la comisionada adjunta Flavia Pansieri. Solicitó además la implementación de un plan de reforma de la justicia. “La reforma del sistema judicial, iniciada hace al menos cinco años, no ha eliminado problemas crónicos como el excesivo y prolongado uso de la detención preventiva y la impunidad”, aseveró la funcionaria.
Es por ello que el Alto Comisionado considera necesario un plan de reforma de la justicia “que promueva efectivamente la independencia judicial”[218].

• Lucha contra la corrupción

 

La corrupción en la administración de justicia y su impacto muy concreto en los procesos penales, constituye uno de los principales mecanismos de impunidad. Junto a otros elementos de obstrucción, o “cuellos de botella”, como la intimidación a funcionarios judiciales y el uso arbitrario de las influencias de las autoridades. La corrupción ataca de manera sistemática a los procesos judiciales, independientemente de si se trata de casos de violación de derechos humanos, del crimen organizado o de la delincuencia común.

No existe una solución inmediata y mucho menos radical para erradicar este grave flagelo, pero si se puede ir trabajando en las siguientes medidas:

• La emisión de una Ley del Órgano Judicial, que asegure la estabilidad de los jueces, resguarde su independencia de las presiones que puedan darse en los ámbitos interno y externo del Poder Judicial
• Investigar con prontitud e inmediatez las denuncias de prevaricator, retardación, cohecho o extorsión en contra de autoridades judiciales o fiscales.
• Establecer mecanismos transparentes para la selección y nombramiento de jueces y magistrados, además de fiscales.
• Establecer procedimientos de disciplina y responsabilidad inmediata a objeto de sancionar el incumplimiento de los plazos o fallos de dudosa independencia.

• Fomento de códigos de ética a partir de las universidades y centros de capacitación a jueces y fiscales.
• Autorizar el uso del polígrafo en la investigación de hechos de corrupción.

• Impulsar comportamientos éticos, excelencia profesional y programas sostenidos de capacitación permitiendo que sean los jueces más idóneos y más capacitados quienes ocupen los más altos cargos de la administración de justicia.

 

• Exigencia en la formación de juristas

 

Cuando exigimos más y mejores servicios de la administración de justicia, debemos exigir también a las Universidades mejores profesionales. La masificación y el engrosamiento de las filas de abogados desempleados, es sin duda también una causal de que el sistema de administración de justicia sea cada vez más precario e improvisado.

Por ello, se debe establecer mecanismos de control desde las mismas universidades, para que quienes egresen de la carrera y obtengan su licenciatura, estén capacitados moral y académicamente para ejercer la profesión desde el ámbito público o privado.

Cabe mencionar la necesaria auditoría que debe realizarse en todas las universidades privadas y públicas que brindan la enseñanza de la carrera de Derecho si sus formadores y estudiantes cumplen las expectativas de dotar a la sociedad de profesionales capacitados.

 

• Régimen disciplinario del sistema judicial

 

Respecto al fundamento o naturaleza jurídica del régimen disciplinario se ha discutido desde el plano doctrinal de forma muy extensa y contradictoria. La responsabilidad disciplinaria se proyecta sobre la actuación del personal al servicio de la Administración de Justicia en el marco de la relación de servicio público, garantizando el cumplimiento de los deberes y obligaciones de los empleados públicos mediante la imposición de sanciones que afectan a sus derechos. Por esta razón, y por su estrecha vinculación con la relación de servicio, la naturaleza de la potestad disciplinaria es instrumental, dejando al margen el campo de la responsabilidad penal, que opera cuando las conductas de los empelados públicos judiciales o fiscales trasciendan de la relación de servicio e incidan negativamente, por su gravedad en el orden jurídico general. Todo lo cual no excluye, como se ha apuntado anteriormente, la exigencia al empleado público de la responsabilidad patrimonial causada por los daños causados tanto a los ciudadanos como a la propia Administración de Justicia a la que sirve, ni la exigencia de las responsabilidades penales en las que pudiera incurrir por hechos cometidos en el desempeño de sus funciones. El fundamento primero de la existencia de un régimen disciplinario reside en la necesidad que tiene la Administración, como organización prestadora de servicios, de mantener la disciplina interna y de asegurar que sus agentes cumplan las obligaciones de su cargo.

Por ello, el régimen disciplinario en el ámbito de la administración de Justicia o del Ministerio Público debiera ser lo más ágil, desburocratizado y efectivo que pueda existir, ello precisamente para impulsar la creación de una mejor justicia. La fórmula simple y concreta de alcanzar este objetivo es “desapegarnos de formalidades” para permitir que el trabajo de jueces y funcionarios del régimen disciplinario puedan actuar de forma inmediata, estén al servicio del público y sus informes y determinaciones se cumplan a cabalidad.

 

• Nueva concepción de la protección de la sociedad por parte de la Justicia.

 

La Reforma de la Justicia es un gran desafío, probablemente uno de los más importantes y trascendentes que definirá al Estado de Derecho en el que viviremos las próximas décadas.

No basta un simple reforma, dictar nuevas leyes y someterse a compromisos de cumplimiento. La reforma judicial debe pasar por una refundación, en la que los parámetros de la administración de justicia tengan tutela constitucional, y para ello SIN LUGAR A DUDAS ES NECESARIO UN REFERENDUM QUE MODIFIQUE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO y le otorgue a la sociedad, mecanismos de administración de justicia independientes, imparciales, efectivas acordes a la época en la que vivimos.

La crisis de legitimidad, de credibilidad, de eficacia y respeto por los Derechos que actualmente adolece el sistema de Justicia en Bolivia puede ser tratado de inmediato, como un mal endémico, como un cáncer que debe extirparse en su totalidad, que lastimosamente no tiene cura, y por ello, la nueva justicia de Bolivia, debe partir de los problemas propios para encontrar nuestras propias soluciones y no adoptar respuesta foráneas que no respondan a nuestra realidad.

Es el momento de refundar nuestra justicia y afrontar este desafío despojándonos de criterios políticos o ideológicos para encontrar las soluciones técnicas y científicas de nuestro debilitado y burocrático sistema judicial.

 

 

[1] En  relación  con  la  independencia  judicial,  la  Corte Interamericana de Derechos Humanos  ha  invocado  en  algunas de  sus  decisiones  la  jurisprudencia  de  la  Corte  Europea,  así  como  diversos  instrumentos  internacionales  entre  los  cuales  cabe  destacar:  la  Declaración  Universal  de  los Derechos  Humanos,  París,  10  de  diciembre  de  1948;  el  Pacto  de  los  Derechos Civiles  y  Políticos,  diciembre  de  1966;  los  Principios  Básicos  relativos  a  la  Independencia  de  la  Judicatura,  adoptados  por  el  Séptimo  Congreso  de  las  Naciones Unidas  sobre  Prevención  del  Delito  y  Tratamiento  de  Delincuente,  celebrado  en  Milán  entre  el  26  de  agosto  y  6  de  septiembre  de  1985;  la  Carta  Democrática  Interamericana,  aprobada  en  septiembre  de  2001.  En  sentencia  de  31  de  enero  de  2001,  en el  caso  del  Tribunal  Constitucional,  la  Corte  invocó  los  artículos  93  y  201  de  la Constitución  de  Perú,  así  como  los  artículos  1  y  13  de  la  Ley  Orgánica  de  dicho Tribunal.

[2] Abreu  Burelli, Alirio; “Independencia judicial (jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos)”. Biblioteca Jurídica del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM. http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2007.2/pr/pr10.pdf

[3] Abreu  Burelli, Alirio; Ibidem.

[4] Para ver el Voto Concurrente completo ingrese a: www.corteidh.or.cr/docs/casos/votos/vsc_ferrer_266_esp.doc

[5] Publicada en el Vol. 1, No. 18, diciembre de 1996, el periodico Temas de la Democracia

Departamento de Estado de los Estados Unidos

http://usinfo.state.gov/journals/itdhr/1296/ijds/pitts.htm

[6] Comité de Derechos Humanos, Observación General 32, art. 14. El derecho a un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y cortes de justicia, CCPR/C/GC/32, párrafo 20. Disponible en: http://daccess ddsny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G07/437/74/PDF/G0743774.pdf?OpenElement

 

[7] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Informe Nº 30/97. Caso Carranza contra Argentina, párr. 41. Disponible en: http://www.cidh.org/annualrep/97span/Argentina10.087.htm

[8] Ver artículo 3 Carta Democrática Interamericana.

[9] Comisión Interamericana de Derechos Humanos, GARANTÍAS PARA LA INDEPENDENCIA DE LAS Y LOS OPERADORES DE JUSTICIA. HACIA EL FORTALECIMIENTO DEL ACCESO A LA JUSTICIA Y EL ESTADO DE DERECHO EN LAS AMÉRICAS.2013

[10] Ibidem.

[11] Bluntschli, Juan Gaspar, cit. (n. 24), pp. 350 ss. Lo mismo repite en Chile Lastarria. Vid. Lastarria, José Victorino, Estudios políticos i constitucionales (Santiago, Imprenta, Litografía i Encuademación Barcelona, 1906), I, pp. 406 ss. Cit. Troper, Michel, cit (n. 11), p. 50.

[12] González Amuchastegui; Jesús; “INTERFERENCIA DEL PODER EJECUTIVO EN EL PODER JUDICIAL” Universidad Complutense de Madrid.

 

[13] http://www.elpaisonline.com/index.php/2013-01-15-14-16-26/nacional/item/190777-arce-modelo-para-elegir-autoridades-judiciales-fracaso

[14] Rodríguez Veltzé, Eduardo; “El sistema judicial en el nuevo orden constitucional boliviano. Revista de la Fundación para el Debido Proceso Legal (DPLF). 2009. http://www.dplf.org/sites/default/files/1248733558.pdf

[15] Eguiguren Praeli, Francisco José; “¿QUÉ HACER CON EL SISTEMA JUDICIAL?” Lima, 1999.  Pág. 25

[16] El Consejo Nacional de la Magistratura está integrado por siete miembros, designados

respectivamente por la Corte Suprema, la Junta de Fiscales Supremos, los Colegios de Abogados, los rectores de las universidades públicas, los rectores de las universidades particulares y dos elegidos por los miembros de los colegios profesionales.

[17] Ibidem.

[18] El Sistema Federal Judicial en los Estados Unidos, Presentación para Jueces y Personal Administrativo del Ramo Judicial en Países Extranjeros. Año 2000. División de los Jueces del Título III Oficina de Programas para Jueces Oficina Administrativa de los Tribunales de los Estados Unidos Thurgood Marshall Federal Judiciary Building Washington, D.C. 20544

[19] Ibidem.

[20] Esta investigación fue preparada pro bono por Kirkland & Ellis LLP. Siendo autores

Tefft Smith, Michael Fragoso, Christopher Jackson, Christa Laser y Gregory Wannier. Fundación para el Debido Proceso (DPLF), Estado de Derecho e independencia judicial en Centroamérica, informe presentado ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, octubre de 2012, disponible en www.dplf.org.

[21] David S. Law, The Anatomy of a Conservative Court: Judicial Review in Japan, 87 Tex. L. Rev. 1545, 1545-47 (2009).

[22] Daniel H. Foote, The Supreme Court and the Push for Transparency in Lower Court Appointments in Japan, Wash. U. L. Rev. 1745, 1745 (2011).

[23] Lawrence Repeta, Reserved Seats on Japan’s Supreme Court, 88 Wash. U. L. Rev. 1713-18 (2011).

[24] Law, supra nota119, en 1545-47, 1560.

[25] Recomendaciones del Consejo de Reforma del Sistema Judicial — un sistema judicial acorde con Japón para el siglo XXI] (2001), disponible en http://www.kantei.go.jp/foreign/judiciary/2001/0612report.html.

[26] Judith L. Maute, English Reforms to Judicial Selection: Comparative Lessons for American States?, 34 Ford. URB. L.J. 387, 387 (2006).

[27] Ver The Lord Chancellor, Parlamento del Reino Unido (UK Parliament), http://www.parliam ent.uk/ about/mps-and-lords/principal/lord-chancellor/.

[28] Lord Chief Justice, Judiciary of England and Wales (Poder Judicial de Inglaterra y Gales), http://www. judiciary.gov.uk/about-the-judiciary/the-judiciary-in-detail/judicial+roles/judges/lord-chief-justice. Como máximo representante del poder judicial, “[e]l Presidente del Tribunal Supremo (Lord Chief Justice) decide a qué tribunal se asignan los jueces y en qué tipo de causas intervienen”. How the judiciary is governed (Organización del poder judicial), Judiciary of England and Wales (Poder Judicial de Inglaterra y Gales), http://www.judiciary.gov.uk/about-the-judiciary/the-judiciary-in-detail/how-the-judiciary-is-governed.

[29] About the JAC (Acerca de la CNJ), Judicial Appointments Commission (Comisión de Nombramientos Judiciales),    http://jac.judiciary.gov.uk/about-jac/about-jac.htm.

[30] Judges and parliament (Los jueces y el parlamento), Judiciary of England and Wales (Poder Judicial de Inglaterra y Gales), http://www.judiciary.gov.uk/about-the-judiciary/the-judiciary-in-detail/jud-acc-ind/ judges-and-parliament.

[31] Ver Maute, supra nota 129, en 410-11 (“Debido a que la CNJ es nueva, no había un procedimiento específico para seleccionar a los primeros comisionados”); íd. en 419-22.

[32] Queen’s Counsel in England and Wales, 2011-12, Justice, http://www.justice.gov.uk/news/press-releases/ moj/queens-counsel-in-england-and-wales,-2011-12 (hacer clic en el enlace “Queen’s Counsel statistics 1995-12”). Para consultar un análisis del procedimiento de selección, ver Background to QC Appointments, Queen’s Counsel Appointments, http://www.qcappointments.org/?page_id=36; Salary (Remuneración), Judiciary of England and Wales (Poder Judicial de Inglaterra y Gales), http://www.judiciary.gov.uk/ about-the-judiciary/judges-magistrates-and-tribunal-judges/terms-of-service/salary. (“Cabe señalar que un abogado exitoso de un estudio prestigioso puede percibir ingresos varias veces superiores a los de un juez veterano”).

[33] Ley del Poder Judicial Alemán, §5, disponible en http://www.gesetze-im-internet.de/englisch_drig/englisch_ drig.html#p0009.

[34] 163 Andreas Broscheid, I’m *shocked*: Politics even in German constitutional court appointments, Broscheid’s Notebook, 27 de julio de 2008, disponible en http://brosch.blogspot.com/2008/07/im-shocked-politics- even-in-german.html

[35] Ley del Tribunal Constitucional Federal (Bundesverfassungsgerichts-Gesetz, (en adelante, BVerfGG) §§ 5(1), 6(1), 6(2), 6(5), 7. 9(1). (“Durante este proceso, la comisión [que crea la lista de candidatos en el Bundesrat] coordina su labor con la del CSJ. Es importante evitar la duplicación de elecciones judiciales, y ambas cáma- ras deben ponerse de acuerdo acerca de los puestos senatoriales específicos que cada una de ellas va a cubrir y cuáles de esos puestos serán ocupados por jueces provenientes de los tribunales federales de apelación”).

[36] Volker G. Heinz, Discurso ante participantes de la Conferencia de la Asociación de Abogados Australianos 1998, The Appointment of Judges in Germany (El nombramiento de jueces en Alemania) (7 de julio de 1998).

169    Íd. en 9.

[37] Ver Broscheid, supra nota 163; Dietmar Hipp, The Man Who Holds Europe’s Destiny in His Hands, Der Spie- gel, 11 de septiembre de 2012, disponible en http://www.spiegel.de/international/germany/andreas-voss- kuhle-has-power-to-decide-europe-s-fate-a-855100-2.html; Ulf Gartzke, Germans Debate “Rescue Torture”, Weekly Standard, 25 de enero de 2008, disponible en http://www.weeklystandard.com/weblogs/TWS- FP/2008/01/germans_debate_rescue_torture.asp

[38] Íd. en 1 n. 2, 4. A partir de 2005, el 62 por ciento de todos los sistemas de control constitucional nacionales siguieron el modelo kelseniano (es decir, el austro-germánico). (“Quienes redactaron las nuevas constitu- ciones se han sentido más atraídos por el ‘modelo centralizado’ de control constitucional, en cuyo núcleo se encuentra un [tribunal constitucional] especializado, que por el ‘modelo descentralizado (o estadounidense)’ de revisión judicial, a cargo del poder judicial en su conjunto”); ver también Sweet, supra nota 162, en 5.

[39] Wim Voermans y Pim Albers, Councils for the Judiciary in EU Countries, European Comm’n for the Effi- ciency of Justice, Council of Europe 70 (2003), disponible en http://www.coe.int/t/dghl/cooperation/cepej/ textes/CouncilOfJusticeEurope_en.pdf.

[40] Nuno Garoupa y Tom Ginsburg, The Comparative Law & Economics of Judicial Councils, 27 Berkeley J. Int’l L. 53, 76 (2009).

[41] Corte Supreme di Cassazione, Arte e Storia, www.cortedicassazione.it/Cassazione/ArteStoria/ArteStoria. Voermans y Albers, supra nota 175, en 65-66.

[42] Ibidem.

[43] Esta sección se elaboró a partir de la investigación jurídica y las observaciones de Qiang Zhou, Huiqiong Deng y Congying Bai, abogados y socios de ZY Partners, Pekín, China.

[44] Ver Mi Yong, Investigación sobre los métodos de selección de jueces (Research on the Selection Measures of Judges) 51-59 (abril de 2009) (tesis de doctorado no publicada, Jilin University).

[45] Ley de la Magistratura de la República Popular China, traducción al inglés disponible en http://en.chinacourt. org/public/detail.php?id=2692.

[46] Song Jianchao y Fu Xiangbo, Explorar el sistema de selección de jueces con características chinas, People’s Ct. Daily (11 de julio de 2005); Wang Liming, Research on Judicial Reform 456 (2.a ed. 2001).

[47] Instituto de Investigación Social y Asesoramiento legal de Potosí y la fundación IBIS Dinamarca, a cargo de las investigadoras Pamela Sánchez Pereira y Roxana Choque Gutierrez. “Análisis y Propuesta para el Pluralismo Jurídico en Bolivia”

[48] Pueblos indígenas, originarios, campesinos.

[49] Ibidem.

[50] La palabra Autonomía que sugiere a un “Estado o condición del pueblo que goza de entera independencia política” y esta deriva de “auto”, ‘uno mismo’, “nomos” ‘leyes’. Diccionario Jurídico Ossorio, Ed. 2010, Pág 112.

[51] Justicia Indígena Originaria Campesina

[52] Instituto de Investigación Social y Asesoramiento legal de Potosí y la fundación IBIS Dinamarca, a cargo de las investigadoras Pamela Sánchez Pereira y Roxana Choque Gutierrez. “Análisis y Propuesta para el Pluralismo Jurídico en Bolivia”

[53] De Alarcón, Silvya “La justicia comunitaria como sustento de la ética aymara”; Coordinadora General Instituto Internacional de Integración. Integra Educativa Vol. II / Nº 3.

 

[54] La renovación de la justicia indígena en tiempos de derechos: etnicidad, género y diversidad. María Teresa Sierra. Profesora – Investigadora del CIESAS – México. Ver Artículo completo en http://lanic.utexas.edu/project/etext/llilas/vrp/sierra.pdf.

[55]http: //www.cejamericas.org/Documentos/DocumentosIDRC/ 79LaJusticiadePazexitooFracaso.pdf El potencial de justicia de paz en Venezuela

Eva Josko de Guerón.

[56] ANNA VALL RIUS, Representante Española en el programa COST sobre justicia restaurativa; EL DESARROLLO DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA EN EUROPA: ESTUDIO COMPARADO CON LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA. AÑO XXVII. Número 6528. Martes, 18 de julio de 2006

[57] Ibídem.

[58] ANNA VALL RIUS, Representante Española en el programa COST sobre justicia restaurativa; EL DESARROLLO DE LA JUSTICIA RESTAURATIVA EN EUROPA: ESTUDIO COMPARADO CON LA LEGISLACIÓN ESPAÑOLA. AÑO XXVII. Número 6528. Martes, 18 de julio de 2006

[59] Se considera a la Mediación Victima-Ofensor el primer método restaurativo contemporáneo documentado en 1974 en Canadá. Por el éxito de1 experimento para 1975, Ontario ponía en marcha el proyecto de reconciliación infractor-víctima. V. Masters, Guy. Reflexiones sobre el desarrollo internacional de la Justicia Restaurativa en el sitio “Restaurative Justicie on Line”

[60] Vásquez Bermejo, Oscar. “¿Qué es la Justicia Restaurativa?”. Justicia Para Crecer. Revista Especializada en Justicia Juvenil Restaurativa.. Ed. Terre des hommes Lausanne. Perú No 1 Diciembre 2005-Febrero 2006.

[61] En la década de los 90 ́s, el juez Barry Stuart del Tribunal Territorial de Yukón promovió los llamados “Círculos de Sentencia”, de las aplicaciones más comunes a dicho método restaurativo es el llamado “Círculo Holístico de Sanación de la Comunidad de las Primeras Naciones de Hollow Water”. En esta comunidad los círculos fueron utilizados para combatir el alto nivel de alcoholismo de la población. Durante el procedimiento, algunos de los involucrados confesaban experiencias tan intimas como el abuso sexual. Lo anterior, promovió a los círculos de sanación como un real medio de abordar el conflicto procurando sanar a la víctima, al victimario y de restauración de la sociedad completa. V. Sitio en la Red Prision Fellowship Internacional “Restaurative Justicie on Line” http://www.justiciarestaurativa.org/

[62] Sitio en la Red Prision Fellowship Internacional “Restaurative Justicie on Line”

http://www.justiciarestaurativa.org/

[63] Domingo de la Fuente, Virginia. “Justicia Restaurativa y Mediación Penal de la teoría a la práctica.” Lex Nova. Ed. Lex Nova Madrid. 2008. Número 23. p. 33-68.

[64] Sitio del Prision Fellowship Internacional beyond crime and punishment. “Qué es la Justicia Restaurativa”. Centro para la Justicia y la Reconciliación Mayo 2005, Washington, DC. Estados Unidos de América http://www.pfi.org/cjr/…to…/bfque-es-la-justicia-restaurativa/at…/file

[65] Un Facilitador de un proceso restaurativo es una persona especializada en prestar esa función, de manera justa e imparcial, a las partes que desarrollarán un método de justicia restaurativa. V. Resolución 2002/12 sobre los Principios sobre la utilización de programas de Justicia Restaurativa en materia penal del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas.

 

[66] Proyecto de ley “código procesal civil” exposición de motivos.

[67] Ibídem.

[68] La cárcel de San Pedro de La Paz es el centro penitenciario con el más alto índice. El 95% de su población es afectado por este flagelo, es decir que de algún modo los plazos procesales legalmente establecidos se vencieron sin haber llegado a una sentencia condenatoria o absolutoria.

Sólo el 5% de la población penitenciaria recibió un fallo de manera oportuna.

El Centro Femenino de Miraflores en La Paz ocupa el segundo lugar en el ranking de la retardación de justicia con 71%, es decir que sólo el 28% de la población penitenciaria fue atendida en respeto a sus derechos.

Asimismo, el Centro de Orientación Femenina de Obrajes con 62% de retardación de justicia y le siguen los recintos penitenciarios Villa Busch de Pando (mujeres), la carceleta de Riberalta y la cárcel de Palmasola (varones) en Santa Cruz con 55%, entre los principales.  Los datos persisten pese a normas de descongestionamiento (Informe elaborado por la Pastoral Penitenciaria).

[69] http://www.paginasiete.bo/nacional/2015/7/4/retardacion-justicia-pais-llega-hasta-62128.html

[70] Puente de Investigación y Enlace. BOLIVIA Y LA RETARDACIÓN DE JUSTICIA. http://ain-bolivia.org/wp-content/uploads/Retarda-1008-art.pdf

 

[71] http://bolivia.ohchr.org/docs/Informe%20Anual%202013.pdf

[72] http://www.corteidh.or.cr/tablas/10128.pdf

[73] Roxin, Claus “Derecho Procesal Penal”, Editores del Puerto SRL, Buenos Aires – Argentina, 2000, pag. 115.

[74] Cobo del Rosal, Manuel, “Compendio de Derecho Penal Español – Parte Especial” Editorial Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid – España 2000, Pag. 858.

[75] DE LA CRUZ OCHOA, Ramón, “Reforma de la Administración de Justicia en América Latina”, Conferencia Pronunciada en el Congreso de la Asociación Americana de Juristas celebrado en La Habana, Cuba, octubre de 2000.

[76] Este artículos es modificado por la Ley 004 de lucha contra la corrupción, ante se ser modificado, este artículos señalaba lo siguiente: (negativa o retardo de justicia): El funcionario judicial, o administrativo, que, en ejercicio de la función pública con jurisdicción y competencia, administrando justicia, retardare o incumpliere los términos en los cuales les corresponda pronunciarse sobre los trámites, gestiones, resoluciones o sentencias conforme a las Leyes Procedimentales, a la equidad y justicia y a la pronta administración de ella, será sancionado con la pena de dos a cinco años de privación de libertad.

Texto según Ley No. 517 de 9 de mayo de 1980, ARTICULO primero.

 

[77] Ley 1970, Código de Procedimiento Penal.

[78] Constitución Política del Estado

[79] Ibidem

[80] Artículo recientemente incorporado por la Ley 007 de 18 de mayo de 2010 de Modificaciones al sistema normativo Penal, Artículo 3.

[81] http://www.eldeber.com.bo/bolivia/tsj-admite-retardacion-y-corrupcion.html

[82] http://www.ingenio2010.com/index.php/Premios_a%C3%B1o_2011

[83] Alberto Martínez de Santos (2010). «Otra de LEXNET en el tránsito a la NOJ y al más allá.». Consultado el 2 de febrero de 2011.

[84] http://www.elconfidencialdigital.com/politica/digitalizacion-justicia-reducido-tercios-tramitaciones_0_2652334741.html

[85] http://www.fidefundacion.es/pintarjusticia/II-Cambios-Tecnologicos-La-Digitalizacion-de-la-Justicia-Espanola_a9.html

[86] http://www.oas.org/dil/esp/169-216%20Dr%20Lagos%20Def.MR.DM.pdf

[87] Ibidem.

[88]http://siteresources.worldbank.org/INTLAWJUSTINST/Resources/PenaSummitSpanish.pdf

[89] http://www.comjib.org/modernizacion-de-la-justicia-y-nuevas-tecnologias

[90] http://www.indracompany.com/es/ecuador-modernizacion-administracion-justicia.

[91] http://www.indracompany.com/sites/default/files/indra._justicia_ecuador.pdf

[92] http://www.fam.org.ar/FAM.asp?id=191. PITA, Enrique Máximo, Juez de Cámara de Apelaciones, Director del Instituto de Estudios Judiciales. Federación Argentina de la Magistratura (F.A.M.)

[93] Ibídem.

[94] Carlos Machuca Fuentes. Poder Judicial de Perú como Especialista Legal. Academia de la Magistratura del Perú (AMAG).

[95] Garapon, Antoine, “Le Gardien des Promesses. Justice et Démocratie”, Editions Odile Jacob, París, 1996. 24 Arturo Felipe Onfray Vivanco

[96] Sobre este tipo de estudios cabe destacar la labor desarrollada por José Juan Toharia. Para mayores detalles, ver Toharia, José Juan, “Evaluation systems of justice through public opinion: Why, what, who, how and what for?” publicado en E.G. Jensen y E. Thomas (editors), “Beyond common knowledge: empirical approaches to the Rule of Law”, Stanford University Press, Stanford, 2003. Ética judicial y capacitación de los jueces

[97] La duración promedio de ambas instancias en los procedimientos ordinarios de mayor cuantía seguidos en la Región Metropolitana, conforme a una muestra de 658 expedientes correspondientes al año 1991, es de 1009 días (Cerda Fernández, Carlos, ”La Duración de los Procedimientos Ordinarios en los Juzgados de la Región Metropolitana”, Fondecyt, Santiago, 1992). La duración promedio de ambas instancias en los procedimientos sumarios seguidos en la Región Metropolitana, conforme a una muestra de 805 expedientes correspondientes al año 1991, es de 325 días (Cerda Fernández, Carlos, ”La Duración de los Procedimientos Sumarios en los Juzgados de la Región Metropolitana”, Fondecyt, 1993, 4). La duración promedio de ambas instancias en los procedimientos de menores seguidos en la Región Metropolitana, conforme a una muestra de 300 expedientes correspondientes al año 1993, es de 505 días (Onfray Vivanco, Arturo)”

[98] ÉTICA JUDICIAL Y CAPACITACIÓN DE LOS JUECES, Arturo Felipe Onfray Vivanco. Revista de Derecho, Nº 27, 2012. pp. 9-32. https://www.cde.cl/wps/wcm/connect/e9a18828-c9a7-4b35-930b-94d501c2ebbe/rev+27+03+etica+judicial+y+capacitacion+de+los+jueces.pdf?MOD=AJPERES

[99] Oficina de Programas para Jueces Oficina Administrativa de los Tribunales de los Estados Unidos Thurgood Marshall Federal Judiciary Building Washington. http://photos.state.gov/libraries/argentina/8513/faqUSA/fedjudsistema.pdf

[100] Consejo Consultivo de Jueces Europeos

[101] Rescataremos en esta primera parte los conceptos empleados en el Código Penal Boliviano comentado de VALDA DAZA, Jorge José; Editorial Original, 5ta. Edición 2015.

[102] RAFECAS, Daniel Eduardo; “Una mirada crítica sobre la teoría agnóstica de la pena”. Universidad Nacional de Buenos Aires. Pág. 77

[103] GARCÍA CAVERO, Percy; “Acerca de la función de la pena” Universidad de Piura

[104] Ibidem.

[105] VIDAURRI ARÉCHIGA, Manuel; “Las teorías de la pena”. Departamento de Investigaciones Jurídicas de la Facultad de Derecho. Universidad de Guanajuato.

[106] MIR PUIG, Santiago; “Introducción a las bases del Derecho penal”, Ed. Bosch, Barcelona, 1976, p. 61.

[107] MIR PUIG, Santiago, “Función fundamentadora y función limitadora de la prevención general positiva”. En Anuario de Derecho penal y Ciencias penales, Enero-Abril, Tomo XXXIX, núm. 3, fasc. I, 1986, p. 48 y ss.

[108] A.V. FEUERBACH, Lehrduch des peinlichen Rechts, 11ª ed., 1838, parágrafo 12 y ss. Sobre este autor ver G. RADBRUCH, J. P. A. Feuerbach, ein Juristenlebenm 2ª ed., 1957

[109] C. FILANGIERE, Ciencia de la legislación, Trad. Esp., 3ª ed., Madrid, 1822.

[110] J. BENTHAM, Teoría de las penas y de las recompensas, París, 1826

[111] Así, E. SCHMIDHÄUSER, Von Sinn der strafe, cit., p. 25.A.V. FEUERBACH, Lehrbuch des peinlichen rechts, cit., ps. 14 y siguientes.

[112] A.V. FEUERBACH, Lehrbuch des peinlichen rechts, cit., ps. 14 y siguientes.

[113] MIR PUIG Santiago, “Introducción a las Bases del derecho Penal”, I.B.de F., Montevideo – Buenos Aires, 3ª edición, 2009, p. 53

[114] Ibidem. Págs. 117 y 118.

[115] Ibidem Pág. 120.

[116] ROXIN, Claus;  “La determinación de la pena a la luz de las teorías de los fines de la pena”, Trad. De Francisco Muñoz Conde, en Culpabilidad y Prevención en Derecho Penal. Ed. Reus, Madrid, 1981, p. 98.

[117] Kant, Emmanuel, Principios metafísicos de la doctrina del Derecho, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1978; Fundamentación metafísica de las costumbres, trad. De García Morente, 8ª edición, Espasa-Calpe, Madrid, 1983. Pág. 166

[118] KANT, Emmanuel; “Principios…” Ob. Cit. Pág. 96.

[119] Ibidem. Pág. 167

[120] Ibidem Pág. 168 y 169.

[121] VIDAURRI ARÉCHIGA, Manuel; “Las teorías de la pena”. Ob. Cit. Pág. 12.

[122] MIR PUIG, Santiago; Derecho Penal Pág. 36

[123] ETCHEVERRY, Alfredo, “La controversia filosófic sobre la pena de muerte” en el Boletín de la Comisión Andina de Juristas, núm. 12, Octubre, Lima, Perú, 1986, p. 48; Klug, “Para una crítica…”, p. 37; Bustos Ramírez, manual de Derecho…, p. 23.

[124] CARRARA, Francesco, “Programa de Derecho Criminal”, trad. De Ortega y Guerrero. Ed. Temis, Bogotá, 1956.

[125] Ibidem Pág. 616.

[126] BUSTOS Ramírez, “Estado actual…”, p. 153-154; también GOSSEL, Klarl-Heinz, “Esencia y fundamentación de las sanciones jurídico-penales”, trad. Polaino Navarrete, en Polaino Navarrete, Miguel, Estudios Jurídicos sobre la reforma penal, Universidad de Córdoba, Córdoba, 1987, p. 70 y ss.

[127] ROXIN, Claus;  “La determinación de la pena… Ob. Cit. Pág. 12-13.

[128] Ibidem.

[129] MIR PUIG. Introducción a las bases…, p.65. Antón ONECA. “Discurso….”, p. 33 y ss.

[130] VIDAURRI ARÉCHIGA, Manuel; “Las teorías de la pena”. Ob. Cit. Pág. 21.

[131] Lo indica así MIR PUIG. Introducción a las bases…, p.65.

[132] HASSEMER, Winfried, Fundamentos de Derecho Penal, trad. De Francisco Muñoz Conde, y Luiss Arroyo Zapatero, Ed. Bosch, Barcelona 1984, p. 380

[133] KANT, Metafísica de las costumbres, p. 85. “Más el hombre no es una cosa; no es, pues, algo que pueda usarse como “simple medio”; debe ser considerado, en todas las acciones como fin en sí. No puedo, pues, disponer del hombre, en mi persona para mutilarle, estropearle, matarle”, Bustos, “Estado actual…”, p. 159.

[134] ROXIN, “Sentido y límites…”, p. 19.

[135] SAUER, Guillermo, Derecho penal, parte general, trad. De Juan del Rosal y Cerezo Mir, Ed. Bosch, Barcelona, 1956, p. 19.

[136] MUÑOZ CONDE, Francisco; “Introducción al Derecho Penal” Ob. Cit. Pág. 34

[137] La traducción libre sería la siguiente: “El individuo debe ser castigado porque infringió las leyes”. Véase JESCHECK y WEIGENG, supra, nota 9, 8II 1, P. 66.

[138] La traducción libre sería así: “El individuo debe ser castigado de modo que él y los demás ya no infrinjan las leyes”. Sobre este punto véanse las referencias supra Nº 10.

[139] Conceptos que se analizan en BAUMANN, WEBER Y MRISCH, supra, nota 2 a 3, margen Nº 24.

[140] MIR PUIG, Santiago; “Introducción a las bases…” Ob. Cit. Pág. 206.

[141] GORRA, Daniel Gustavo; “Teoría de la Punibilidad” Estado actual de la función de la pena. Universidad Católica de Cuyo, San Luis.

[142] BONNET, Emilio Federico Pablo; “Medicina Legal” 2da. Edición, López libreros editores. Buenos Aires. 1980.

[143] ESCOBAR; Raúl Tomás; “Elementos de criminología”, Editorial Universal. Buenos Aires. 197. Pág. 325.

[144] MIR PUIG, Santiago; “Introducción a las bases…” Op. Cit. Pág. 100 y ss.

[145] SCHMIDHÄUSER; “Vom Sinn der Strafe” Pág. 57.

[146] FERNÁNDEZ DE MOREDA, Francisco Blasco; Enciclopedia Jurídica OMEBA, Tomo 8.

[147] CREUS, Carlos; “Derecho Penal Parte General”; Editorial Astrea, Buenos Aires Argentina. Era. Edición. Pág. 457.

[148]  FERNÁNDEZ DE MOREDA, Op. Cit.

[149] Alcances de la pena de inhabilitación. Sentencia plenaria Nº: 2-2008. Corte Constitucional de Colombia

 

[150] Caso Gangaram Panday, sentencia del 21 de enero de 1994, párrafo 47.

[151] HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. Libertad personal y hábeas corpus: Estudios sobre jurisprudencia constitucional. Limas: Comisión Andina de Juristas, 2003. p.12.

[152] Corte Interamericana de Derechos Humanos. La expresión leyes en el artículo 30 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A N°6, párrafo 24.

[153] FOUCAULT, Michael: “Vigiar e Punir”; Ed. Vozes; Petrópolis; 1983; pág. 236; Cita Charles Lucas: “De la Reforme Desprisión”; pág. 1838

^[154] BARATTA A. (1986), viejas y nuevas estrategias en la legitimación del derecho penal, en Poder y Control; Barcelona PPU.

[155] http://www.suprema.poderjudicial.gob.bo

[156] Sanción autónoma, consistente en la realización de trabajos en favor de la comunidad, que se aplica a delitos de mediana gravedad, donde la pena de multa aparece como demasiado leve y la de privación de libertad como demasiado grave, por lo que los tribunales la utilizan como la más grave de las sanciones no privativas de libertad.

[157] Consiste en el trabajo retribuido a favor del Estado y de los otros órganos públicos, y cuyo objetivo es que el condenado obtenga los medios necesarios para el pago de la pena de multa.

[158] Véase en este sentido Sanz Mulas, Nieves.  Alternativas a la pena privativa de libertad. Análisis crítico y perspectivas de futuro de las realidades española y centroamericana. Editorial Colex, Madrid, 2000,  p. 342.  También al respecto, García Valdés señala que los trabajos correccionales adoptados por los países socialistas no son propiamente sanciones sustitutivas de la privación de libertad, puesto que el trabajo es obligatorio para corregir y reeducar al condenado en el cumplimiento de las normas de convivencia socialista, y normalmente es inseparable de un régimen detentivo (Hungría, Bulgaria). Aún cuando era posible el cumplimiento del trabajo correccional en el propio empleo, pero con reducción de salario (Checoslovaquia, Bulgaria, Albania y Hungría), no era más “que una sanción de multa encubierta”. (Roberto Bitencourt, Cezar. Estudios Penales. Libro Homenaje al Profesor Luis Alberto Bramont Arias. Editorial San Marcos. Lima, 2003, p. 6).

[159] Sanz Mulas afirma que la mayoría de los Estados acogieron esta figura en sus ordenamientos, básicamente por razones económicas de limitación del gasto público en el sector de la ejecución penal. (Sanz Mulas, Nieves. Ob. cit.,  p. 343).

[160] CAHUANA VELLÓN, Laura; “Pena de  prisión o reclusión: Medios Alternativos a la prisión” La prestación de servicios a la comunidad. Universidad Nacional Mayor De San Marcos (Perú)

[161] Boldova Pasamar, Miguel Angel. Penas privativas de Derechos en Lecciones de Consecuencias Jurídicas del delito. Gracia Martín, Luis (coordinador). Editorial Tirant lo blanch, Valencia, 1998, p. 125.

[162] Citado por Sanz Mulas, Nieves. Ob. cit., p. 344.

[163] MAPELLI CAFFARENA, Borja/ Terradillos Basoco, Juan. Las consecuencias jurídicas del delito. 3° edición. Editorial Civitas, Madrid, 1996,  p. 176.

[164] Actualmente la nueva constitución lo refiere con el nombre del Consejo de la Magistratura.

[165] Art. 46 y siguientes de la Ley 1008.

[166] Art. 179.- (BIENES INEMBARGABLES). Son bienes inembargables:
1) El ochenta por ciento del total mensual percibido por concepto de sueldo o salario, excepto el caso de la asignación por asistencia familiar en que el embargo podrá ser mayor de dicho porcentaje.
2) Las pensiones, jubilaciones. montepíos, rentas de vejez, invalidez y demás beneficios sociales establecidos legalmente. excepto el caso de la asignación por asistencia familiar.
3) Los animales u productos agrícolas indispensables para el sustento del deudor y su familia.
4) Las prendas de uso personal del deudor o la familia que viviere bajo su amparo y protección.
5) Los muebles imprescindibles para guarnecer su vivienda y la de su familia.
6) Los libros destinados al ejercicio profesional del deudor.
7) Las máquinas, herramientas, instrumentos y otros objetos de trabajo indispensables al deudor para el ejercicio de su profesión u oficio y para la enseñanza de alguna ciencia, profesión, arte u oficio.
8) El patrimonio familiar conforme al Art. 32 del Cód. de Familia y lo previsto en la Constitución. Política del Estado.
9) Las maquinarias, útiles, herramientas, instrumental, y los materiales de fábricas, manufacturas y talleres, que sólo admitieren intervención. Los productos serán embargables.
10) Los bienes de servicio público pertenecientes al Estado, municipalidades y universidades.
11) Los mausoleos. (Arts. 498, 503; Art. 1475 Código Civil).

[167] DU PUIT, Joseph; La Pena Multa.

http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_1997_07.pdf Pág. 3

[168] Por ejemplo, en Alemanía Federal, las multas impuestas, en 1974, constituyeron el 82.4%; en Austria, el 59.2 %; en Dinamarca, el 34 %; en Suecia, el 46 %; en Finlandia, el 72%; en Francia (1972), el 46.9 % (delitos) y el 97.6 % (faltas); en Italia (1972), el 46.8 % (delitos); en Suiza (1996), el 31.2 %; ver: Jescheck, Hans-Heinrich/Grebing, Gerhardt (editores), Die Geldstrafe im deutschen und ausländischen Recht, Baden-Baden 1978, p.1195, nota 17; Office fédérale de la statistique, Statistique suisse des condamnations pénales, 1998. Citado Por José HURTADO POZO, “la Pena de Multa”, Revista de Derecho y Ciencias Políticas, vol. 50, Año 1993, Lima.

[169] VON LISZT, Franz, Der Zweckgedanke im Strafrecht, in ZStW 3 (1883), p. 1; Bonneville de Marsangy A., De l’Amélioration de la Loi Criminelle, 2 vol., Paris 1864; STOOSS CARL, Zur Natur der Vermögensstrafen, Bern 1878.

[170] HURTADO POZO, José; Op.Cit.

[171] GRACIA MARTÍN, Luis; “Las consecuencias jurídicas del Delito en el Nuevo Código Penal Español”. Tirant Lo Blanch. 1996 Pág. 141.

[172] SOLER, Sebastián; Derecho Penal Argentino, Tomo II, Editorial TEA, Buenos Aires, 1992.Pág. 455.

[173] Ibidem. Pág. 457.

[174] NUÑEZ, Ricardo C.; “Manual de Derecho Penal” Parte General, 4ta. Edición. Marcos Lerner Editora. Córdoba.1999. Pág. 311

[175] CREUS, Carlos; “Derecho Penal” Parte General; Editorial Astrea, 3ra. Edición. Buenos Aires-1992. pág. 467.

[176] MUÑOZ CONDE, F. y GARCÍA ARÁN, M.: Derecho Penal Parte General, 4ª Edición, Editorial Tirant lo Blanch.

[177] MIR PUIG, S.:Derecho Penal Parte General, Editorial Reppertor, S.L., 6ª Edición.

[178] MAZA MARÍN, J.M.: Penas privativas de derechos y accesorias en el nuevo Código Penal, Cuadernos de Derecho Judicial, Escuela judicial/C.G.P.J. 1996.

[179] GRACIA MARTÍN, L., BOLDOVA PASAMAR, M.A., ALASTUEY DOBÓN, M.C.: Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, Editorial Tirant lo Blanch, 2000.

[180] AYO FERNÁNDEZ, M.: Las penas, medidas de seguridad y consecuencias accesorias. Manual de determinación de las penas y de las demás consecuencias jurídico-penales del delito, Editorial Aranzadi, 1997.

[181] MANZANARES SAMANIEGO, J.L.: Las inhabilitaciones y suspensiones en el Derecho positivo español, en Anuario de derecho Penal y Ciencias Penales, 1975.

[182] VIDAL CASTAÑON, Alberto; “La pena de inhabilitación”, Revista “Noticias Jurídicas”; Octubre 2003. http://noticias.juridicas.com/articulos/55-Derecho%20Penal/200310-28551323810322651.html

[183] Resolución (65) 1, adoptada por los Delegados de los Ministros el 22 de enero de 1965, sobre remisión condicional, libertad a prueba y otras medidas sustitutivas de las penas privativas de libertad.

[184] Miguel Ángel Cano Paños Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Granada. Revista internacional de doctrina y jurisprudencia. 2014. http://www.ual.es/revistas/RevistaInternacionaldeDoctrinayJurisprudencia/pdfs

[185] Ibídem.

[186] Para un análisis exhaustivo del Derecho Penal juvenil alemán contenido en la Ley de los Tribunales Juveniles germana (Jugendgerichtsgesetz, JGG), véase: CANO PAÑOS, Miguel Ángel (2006): El futuro del Derecho penal juvenil europeo. Un estudio comparado del Derecho penal juvenil en Alemania y España, Barcelona: Atelier, pp. 141 y ss.

[187] Miguel Ángel Cano Paños Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Granada. Revista internacional de doctrina y jurisprudencia. 2014. http://www.ual.es/revistas/RevistaInternacionaldeDoctrinayJurisprudencia/pdfs

[188] CANO PAÑOS, Miguel Ángel (2007): «El marco jurídico y criminológico de la custodia de seguridad (Sicherungsverwahrung) en el Derecho penal alemán», Cuadernos de Política Criminal núm. 91, pp. 205 y ss.

[189] Derivación de una pena privativa de libertad por una no privativa de libertad como alternativa.

[190] CANO PAÑOS, Miguel Ángel. Ibídem.

[191] Ibídem.

[192] Estudio realizado por Eduardo Barranchina, magistrado del Poder Judicial en España

[193] Wilbert Arroyo; Columnas, Opinión 2014. http://cambiopolitico.com/la-independencia-economica-del-poder-judicial/59839/

 

 

 

[194] César Armando Villanueva López. Independencia Judicial del Paraguay.

http://www.monografias.com/trabajos64/autarquia-poder-judicial-paraguay/autarquia-poder-judicial-paraguay2.shtml#ixzz46mDrPa00

[195] Ibídem.

[196] Ibídem.

[197] Jaime Almazán Delgado; “autonomia presupuestal del poder judicial” Consejero de la Judicatura del estado de Mexico. Primera reunion nacional de jueces, consejeros de la judicatura, organos admnisistrativos y escuelas judiciales. 2011.

 

[198] Ibídem.

[199] Ibídem.

[200] Poder Judicial del Estado de México, “Plan Estratégico de Desarrollo  Institucional 2010-2015”  julio del 2010.

 Conceptos de Autonomía, argumentos y criterios, disponible en:

http://www.monografías.com/trabajos16/autonomia/autonomia.shtml

Definición de autonomía de gestión, disponible en:

http://www.definición.org/autonomía-de-gestion

La autonomía financiera como quimera universitaria, disponible en:

http://fiscalización.es/2010/09/14/la-autonomia-financiera-como-quimera-universitaria/

[201] Miguel Agudo Zamora, EL MODELO INSTITUCIONAL EUROPEO DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL. Universidad de Córdoba. http://www.uco.es/derechoconstitucional/investigacion/documents/modelo-constitucional-europeo-justicia-constitucional-miguel-agudo.pdf

[202] Procesos constitucionales en el marco de la justicia constitucional en Bolivia. Ruddy José Flores Monterrey, Presidente del Tribunal Constitucional de Bolivia, Cartagena de Indias 2013.

 

[203] Ibídem.

[204] http://www.cijc.org/miembros/Bolivia/Documents/Bolivia%20-%20Tribunal%20Constitucional%20Plurinacional.pdf

[205] Al respecto es interesante M. Cappelletti en “Nécessité et légitimité de la justice constitutionnelle” y L.Garlicki y W.Zakrzewski en “La protection juridictionnelle de la Constitution dans le monde contemporain” en Annuaire Français de Droit International, 1985. Págs.17 y sgs.

[206] BREWER-CARÍAS, A. (1999). La justicia constitucional en la nueva Constitución. En: Revista de Derecho Constitucional. (1), p. 2.

[207] Ibídem

[208] GARCÍA DE ENTRRÍA, E. “La Posibilidad Jurídica del Tribunal Constitucional”. Revista Española de Derecho Constitucional, N° 1. Enero – Abril año 1981. Pág. 38

[209] Ibídem

[210] Norma Paz de Henríquez. EL SISTEMA DE CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD EN VENEZUELA. http://servicio.bc.uc.edu.ve/derecho/revista/idc24/24-6.pdf

[211] J.L. Quermonne, “Existe t’il un modéle politique européen?”. Revue Française de Science Politique, volumen 40, nº 2, pág. 40.

[212] Miguel Agudo Zamora, EL MODELO INSTITUCIONAL EUROPEO DE JUSTICIA CONSTITUCIONAL. Universidad de Córdoba. http://www.uco.es/derechoconstitucional/investigacion/documents/modelo-constitucional-europeo-justicia-constitucional-miguel-agudo.pdf

[213] Ibídem.

[214] J.C. Beguin, Le contróle de la constitutionnalité des lois en R.F.A . Economica Paris, 1982, pág.29.

[215] Ibídem.

[216] Asbún, Jorge; ¿Es posible un control difuso de constitucionalidad? http://www.la-razon.com/suplementos/la_gaceta_juridica/posible-control-difuso-constitucionalidad-gaceta_0_2143585717.html

[217] Ibídem.

[218] http://www.paginasiete.bo/nacional/2015/3/26/recomienda-bolivia-concluir-reforma-judicial-51361.html